In het tweede deel van het artikel over de aansprakelijkheid van een eigenaar van een appartementsrecht zullen de volgende artikelen aan de orde komen: 5:122, 5:123 en de artt. 14 en 23 van het modelregelement 2006
- Art. 5:122 lid 3
Art. 5:122 lid 3 is bekend.(13) De opvolgend eigenaar van een appartementsrecht is hoofdelijk aansprakelijk voor “bijdragen” welke de vervreemder aan de vereniging van eigenaars en de gezamenlijke appartementseigenaren verschuldigd is geworden gedurende het afgelopen boekjaar en het lopende boekjaar(zie ook art. 40 lid 4 modelreglement 2006). In art. 5:123 lid 4 wordt expliciet bepaald dat art. 5:122 analoog van toepassing is bij de vestiging, de overdracht en het einde van een recht van vruchtgebruik. De (karige) motivering luidt als volgt:
“Gaat de aansprakelijkheid jegens de schuldeisers, de deelgenoten en de vereniging van eigenaars over van de appartementseigenaar op de vruchtgebruiker, dan behoren bij het begin, bij een eventuele overdracht en bij het einde van het vruchtgebruik dezelfde regels te gelden als het vorige artikel geeft voor het geval van overdracht van een appartementsrecht. Het is wenselijk dit uitdrukkelijk vast te leggen”.(14)
Dit doet de vragen rijzen of – nu dat niet uitdrukkelijk in de wet is bepaald – de regel van art. 5:122 lid 3 ook moet gelden voor de vestiging, de overdracht en het einde van een recht van erfpacht/opstal.
Naar mijn oordeel is dit artikellid niet van toepassing, noch bij vestiging noch bij overdracht van het beperkte recht noch bij het einde daarvan. Dit is ook niet nodig.
Het is de eigenaar die ook tijdens het bestaan van het beperkte recht aansprakelijk blijft (zie art. 5:118a lid 2). De hiervoor met betrekking tot vruchtgebruik aangehaalde motivering van de wetgever geldt naar mijn oordeel niet.
Dit is anders indien wij art. 40 van het modelreglement 2006 tot uitgangspunt nemen. Dit artikel verklaart het bepaalde in art. 5:122 lid 3 uitdrukkelijk van toepassing in geval van vestiging van een erfpachtrecht of een opstalrecht. Consequent doorredenerend zou evengemeld wetsartikel ook van toepassing moeten zijn bij de overdracht en het einde van het beperkte recht. Hierover wordt in het modelreglement 2006 evenwel niets gezegd. Een andere inconsequentie is daarin gelegen dat erfpacht en opstal gelijkgesteld worden. Nu art. 5:118a voor het recht van opstal van kracht blijft (en de eigenaar derhalve altijd aansprakelijk is) is de toepasselijkheid van art. 5:122 lid 3 niet aan de orde.
B. De vraag moet worden gesteld voor welke schulden aan de vereniging deze hoofdelijke aansprakelijkheid geldt. Anders dan in art. 3:176 komen de woorden “al hetgeen” in art. 5:122 niet voor. Ook wordt niet, anders dan in art. 5:77, gesproken over “periodieke verplichtingen”.
Van Velten merkt op dat het nimmer de bedoeling is geweest de bijdragen die onder het regime van het oude modelreglement ingevolge art. 38 leden 7 en 8 verschuldigd zijn onder de werking van dit artikel te brengen.(15) “De bijdragen waarover in deze artikelen wordt gesproken zijn enkel de bijdragen die jaarlijks bij de exploitatiebegroting worden vastgesteld en de voorschotbijdragen die bij de jaarlijkse begroting worden vastgesteld”, aldus naast Van Velten ook Mertens (zie ook art. 40 lid 4 modelreglement 2006).(16) Jammer is dat ter gelegenheid van de laatste wetswijziging de regeling niet is aangepast aan de bedoeling. In het model splitsingsreglement 2006 wordt bepaald dat ingeval van overdracht van een appartementsrecht de opvolgend eigenaar niet aansprakelijk is voor de extra voorschotbijdragen ex art. 52 zevende lid en de definitieve bijdragen als bedoeld in art. 52 vijfde lid, voorzover die in het tijdvak hetwelk hij eigenaar was aan de vereniging verschuldigd is (art. 40 lid 5 modelreglement 2006).
De besluiten als waar hierover wordt gesproken zijn besluiten tot het doen van:
-buiten het in artikel 9 lid 1 sub a en b bedoelde onderhoud vallende uitgaven (kosten in verband met onderhoud en gebruik van de gemeenschappelijk zaken en gemeenschappelijke gedeelten alsmede de noodzakelijke herstelwerkzaamheden, vernieuwingen en vervangingen van de gemeenschappelijke gedeelten en gemeenschappelijke zaken voorzover die ingevolge het reglement dan wel rechterlijke uitspraak niet ten laste van bepaalde eigenaren komen);
-uitgaven ten laste van het reservefonds, en
-besluiten tot het aangaan van verplichtingen met een financieel belang die een totaal door de vergadering vast te stellen bedrag te boven gaan.(17)
Het zelfde geldt overigens voor bijzondere bijdragen verschuldigd terzake van andere rechtsfeiten, die in voormeld tijdvak hebben plaatsgevonden (art. 40 lid 5 modelreglement 2006).
C. Overigens is het bestuur bevoegd om ter gelegenheid van de overdracht van een appartementsrecht te verlangen dat voor de nakoming van de hiervoor onder B gemelde verplichtingen in de vorm van een depot voldoende zekerheid wordt verleend (art. 40 lid 7 modelreglement 2006). Deze bepaling is vooral van belang ingeval de vervreemder en het bestuur van de vereniging het niet eens zijn over de (achterstallige) betalingsverplichting van eerstgenoemde. Het bestuur heeft voor die situatie – eenzijdig – het recht om een depot te eisen.(18) Ik zou mij zelfs kunnen voorstellen dat in de brief welke het bestuur ingevolge art. 5:122 lid 5 dient te verzenden standaard het depotverzoek wordt opgenomen. De discussies aan de passeertafel worden dan ook wat gemakkelijker: de vereniging eist een depot. De verkoper moet daar wel akkoord mee gaan. Aan de koper de keuze: of meewerken aan de levering en hoofdelijke aansprakelijkheid accepteren. Of: niet meewerken vanwege deze aansprakelijkheid. Nu de koper bij zijn beslissing – op basis van de tussen hem en de verkoper geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid – ook rekening moet houden met de belangen van de verkoper zal hij, zo schat ik in, in veel gevallen zijn medewerking aan de leveringsakte niet mogen weigeren.
D. Een zorgvuldige taakuitoefening van de notaris brengt met zich mee dat hij/zij daar waar achterstand in de betaling als hiervoor onder B gemeld aan de orde is, het verschuldigde moet inhouden op de koopsom en aanwenden tot betaling van de vereniging/mede-eigenaren, aldus, enigszins geparafraseerd, de Memorie van Toelichting bij wetsontwerp 28614.(19) Naar mijn oordeel is deze opvatting onjuist:
1. De notaris gaat niet over het al dan niet aanhouden van een depot. Óf de vereniging eist een depot óf koper en verkoper komen een depot overeen. Uiteraard adviseert de notaris over de mogelijkheden.
2. De belangen van de mede-eigenaren en de vereniging van eigenaars worden voldoende beschermd door de wettelijke regeling en de mogelijkheid van het depot als hiervoor onder C omschreven.
3. Rest derhalve het belang van de verkrijger van het appartementsrecht.
Verschillende mogelijkheden dienen zich aan:
-Indien de verkrijger van het appartementsrecht de hoofdelijke aansprakelijkheid wenst te aanvaarden gaat het niet aan om van de notaris te eisen dat hij gelden in depot gaat houden.
-Wenst de koper deze hoofdelijke aansprakelijkheid niet te aanvaarden dan lijkt de transactie schipbreuk te lijden. Of de koper vanwege deze hoofdelijkheid de medewerking aan het verlijden van de akte mag weigeren staat voor mij nog niet zonder meer vast. Redelijkheid en billijkheid zijn de maatstaf. Een aanbod van de verkoper tot het aanhouden van een depot zal bij die beoordeling een rol spelen. Hierbij moet worden bedacht dat het depot voor de koper nog niet de zekerheid geeft dat hij niet wordt aangesproken of dat hij de achterstalligheid niet in zijn portemonnee voelt (denk aan faillissement van de verkoper).
6. Art. 5:123 lid 1 jo art. 14 lid 3 modelreglement 2006
Ingevolge art. 5:123 lid 1 treedt de vruchtgebruiker in de plaats van de eigenaar voor wat betreft de aansprakelijkheid voor de gezamenlijke schulden en de bijdragen aan (a) de vereniging van eigenaars en (b) de gezamenlijke appartementseigenaren (art. 5:113 lid 2). De kern van deze bepaling vinden wij terug in art. 14 lid 3 modelreglement 2006.
Ingevolge deze laatste tekst treedt de vruchtgebruiker (en ook de gerechtigde tot het recht van gebruik en bewoning) in de plaats van de eigenaar ten aanzien van de aansprakelijkheid voor de gezamenlijke schulden en kosten tenzij bij de akte van vestiging anders is bepaald. In dit artikel wordt – anders dan in de wet – niet meer gesproken over aansprakelijkheid voor bijdragen aan de gezamenlijke appartementseigenaren en de vereniging van eigenaars. Uiteraard komt deze aansprakelijkheid krachtens de wet wel bij de vruchtgebruiker terecht.
Overigens wordt – in afwijking van art. 5:123 lid 1 – wel gesproken over de aansprakelijkheid voor de gezamenlijke kosten.
7. Art. 5:123 lid 4
Ingevolge art. 5:123 lid 4 is art. 5:122 van overeenkomstige toepassing bij de vestiging, de overdracht en het einde van het vruchtgebruik. Als ratio van deze regel wordt genoemd:
“Gaat de aansprakelijkheid jegens schuldeisers, de deelgenoten en de vereniging van eigenaren over van de appartementseigenaar op de vruchtgebruiker, dan behoren bij het begin, bij een eventuele overdracht en bij het einde van het vruchtgebruik dezelfde regels te gelden als het vorige artikel geeft voor het geval van overdracht van een appartementsrecht.” (20)
Deze zin zou kunnen leiden tot enige onduidelijkheid. Uit de literatuur blijkt evenwel dat – voorzover het gaat over hoofdelijke aansprakelijkheid – de eigenaar en de vruchtgebruiker zowel bij het einde als het begin van het vruchtgebruik aansprakelijk zijn voor de bijdragen als bedoeld in art. 5:122.(21) Bij overdracht van het vruchtgebruik zijn vervreemder en verkrijger aansprakelijk.
Overigens lijkt mij dit artikellid – in ieder geval deels – overbodig. Immers art. 5:122 lid 1 vangt aan met de woorden: “Overgang onder bijzondere titel”. Blijkens het vervolg van dit artikel mag er van worden uitgegaan dat alle leden betrekking hebben op deze wijze van overgang. En: als overgang onder bijzondere titel moeten toch in ieder geval ook worden aangemerkt de vestiging en de overdracht van een recht van vruchtgebruik.
8. Art. 14 leden 1 en 2 modelreglement 2006
A. In art. 14 lid 1 van het modelreglement 2006 wordt bepaald dat ingeval een appartementsrecht aan meer eigenaren gezamenlijk toebehoort, die eigenaren hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de verplichtingen die uit de gerechtigdheid tot dat appartementsrecht voortvloeien. Wij moeten ons hierbij bedenken dat deze bepalingen ook van toepassing is indien het appartementsrecht mandelig is. Immers ook mandeligheid is een vorm van gemeenschap. Het betreft hier een (interne) aansprakelijkheid jegens de vereniging en de overige appartementseigenaren. Externe aansprakelijkheid zal kunnen voortvloeien uit art. 5:113 leden 3 tot en met 5 (zie hiervoor onder 2).
B. Dit is anders ingeval de onverdeeldheid het gevolg is van een ondersplitsing. In geval van ondersplitsing zijn de ondereigenaren gezamenlijk aansprakelijk voor de nakoming van de verplichtingen die uit de gerechtigdheid tot het in de ondersplitsing betrokken appartementsrecht voortvloeien (art. 14 lid 2 modelreglement 2006).
9. Art. 23 modelreglement 2006
De laatste vorm van hoofdelijke aansprakelijkheid in het appartementsrecht treffen wij aan in art 23 modelreglement 2006.
Een eigenaar die gerechtigd is tot twee of meer direct horizontaal en/of verticaal aan elkaar grenzende privé gedeelten is, na verkregen toestemming van het bestuur, bevoegd om de tussen die privé gedeelten aanwezige (gemeenschappelijke) scheidingswand(en), respectievelijk (gemeenschappelijke) vloer(en) geheel of gedeeltelijk te verwijderen en/of – indien zodanige wanden, dan wel vloer(en) (nog) niet zijn aangebracht – verwijderd te houden, mits deze scheidingswand(en), dan wel vloer(en) geen dragende functie heeft/hebben in de constructie van het gebouw.
Deze bevoegdheid eindigt zodra de eigenaar niet meer gerechtigd is tot de desbetreffende aan elkaar grenzende privé gedeelten. De begrenzing van de privé delen moet dan weer in de oorspronkelijke toestand worden gebracht.
De eigenaar die de toestemming verkreeg en diens rechtsopvolgers zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de nakoming van deze herbouwplicht.
10. Slot
Notariële juristen zijn vaak geneigd om het appartementsrecht zakenrechtelijk te benaderen. Het is evenwel van belang om ook eens een andere invalshoek te kiezen: aansprakelijkheid.
Zoals wij hiervoor zagen geeft dit onderwerp aanleiding tot allerlei praktische vragen en problemen.
Het notariaat dient zich nog nadrukkelijker met deze problematiek bezig te houden.
Dit betekent:
-voorlichting aan de consument: de appartementseigenaar die zijn appartement verkoopt dient zich bewust te zijn van de blijvende (hoofdelijke) aansprakelijkheid;
-voorlichting aan de vereniging van eigenaars: een standaard depotverzoek is wenselijk;
-heroverweging van het modelreglement daar waar het gaat over de positie van de erfpachter/opstaller.
Mr J.G. Gräler
Notaris te `s-Hertogenbosch
Noten:
13) Zie recentelijk: J. Kampherbeek, De aansprakelijkheid voortvloeiend uit artikel 5:122 lid 3 juncto lid 5 Burgerlijk Wetboek, JBN 2006, nr. 8.
14) Parl. Gesch. Boek 5, p. 402.
15) Asser/Mijnssen/Davids/Van Velten 2002 (3 II), p. 487.
16) Losbl. Ed. zakelijke rechten aant. 1 op art. 5:122.
17) Taalkundig is art. 52 lid 5 voor wat onderdeel c betreft niet zuiver geformuleerd: de woorden “tot het doen van” passen niet in de zin.
18) TK 2002-2003, 28614, nr. 3, p. 5.
19) TK 2002-2003, 28614, nr. 3, p. 5.
20) Parl. Gesch. Boek 5, p. 402.
21) Van Gaalen, Vruchtgebruik, diss Amsterdam (2001), p. 324/325; Asser/Van Dam/Mijnssen/Van Velten 2002 (3-II), p. 491.