Inleiding.
De eerste Nederlandse SE’s zijn ingeschreven in het handelsregister. In deze bijdrage zal ingegaan worden op de vraag of het mogelijk is een SE in oprichting aan het maatschappelijk verkeer te laten deelnemen. Tevens zal worden ingegaan op enkele praktische vragen en problemen die daarbij een rol spelen.
Oprichtingsmoment naamloze vennootschap / besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Het gebruikelijke oprichtingsmoment voor een privaatrechtelijke rechtspersoon in Nederland is in beginsel het passeren van een daarvoor bedoelde akte door een in Nederland gevestigde notaris (artikel 2:4 BW). Indien het exacte tijdstip van oprichting van belang is, neemt de notaris in zijn het tijdstip van het verlijden van de notariële akte op. Naast deze akte is –indien van toepassing- een verklaring van geen bezwaar, afgegeven door het Ministerie van Justitie, een tweede constitutief vereiste. In beginsel is de inschrijving in het handelsregister (anders dan in sommige ons omringende landen) geen constitutief vereiste voor het ontstaan van rechtspersoonlijkheid.
Oprichtingsmoment personenvennootschap met rechtspersoonlijkheid
Bij de discussies omtrent een titel 7.13 NBW is nadrukkelijk discussie gevoerd op dit punt (zie onder meer Vereeniging Handelsrecht 2003). De oorspronkelijke regeling voor oprichting van een personenvennootschap-rechtspersoon (OVR) had een duaal karakter met als constitutieve vereisten het passeren van een daarvoor bedoelde akte door een notaris en cumulatief de inschrijving in het handelsregister. Rechtspersoonlijkheid zou een dag na inschrijving in het handelsregister worden verkregen.
In de discussie kwam naar boven dat de regeling voor de praktijk onwenselijk zou zijn. Ten eerste omdat het exacte tijdstip van oprichting minder precies te bepalen zou zijn dan in het hierboven vermelde systeem waarmee uur en minuut van de oprichting kunnen worden getimed. In internationaal verband is het soms nodig binnen een (1) dag verschillende met elkaar verband houdende oprichtingen, uitgiftes van aandelen en statutenwijzigingen te doen plaatsvinden in een nauwkeurig bepaalde volgorde. Ten tweede werd als argument tegen deze regeling aangevoerd dat de in de personenvennootschap in te brengen goederen pas kunnen worden geleverd aan de rechtspersoon op het moment dat deze is opgericht. De inbreng zou dus niet op het moment van passeren van de akte of minuten daarna kunnen geschieden, maar zou mogelijk enkele dagen later plaats dienen te vinden. Ten derde werd aangevoerd dat, mocht de regeling worden gehandhaafd, “het moment van inschrijving” een ongelukkig tijdstip is voor verlenen van rechtspersoonlijkheid.
In de praktijk worden stukken aangeboden aan de Kamer van Koophandel ter inschrijving en vervolgens is het niet uitgesloten dat de inschrijving later, dat wil zeggen na het verplichte summiere onderzoek door de Kamer van Koophandel op grond van artikel 5 Handelsregisterbesluit 1996 geschiedt. Indien stukken per post worden aangeleverd, is een tijdsverschil tussen aanleveren en inschrijving van een of meer (werk)dagen geen uitzondering. Beter zou het zijn het moment van het aanbieden van de stukken ter inschrijving als moment te nemen waarop de rechtspersoonlijkheid ontstaat (analoog aan artikel 2:69 lid 2 onder a BW, bestuurders hoofdelijk aansprakelijk naast vennootschap totdat stukken opgerichte naamloze vennootschap zijn aangeboden aan de Kamer van Koophandel).
Oprichtingsmoment SE
Krachtens artikel 16 lid 1 Verordening (EG nr. 2157/2001, Pb L294, hierna:”Verordening”) verkrijgt de SE rechtspersoonlijkheid met ingang van de datum van inschrijving in het (handels)register. Deze bepaling heeft rechtstreekse werking. In Nederland bestaan hierdoor effectief drie cumulatieve vereisten voor het bestaan van rechtspersoonlijkheid bij een SE. In de eerste plaats een verklaring van geen bezwaar, afgegeven door het Ministerie van Justitie. In de tweede plaats een daarvoor bedoelde akte door een notaris in Nederland gepasseerd. Ten slotte inschrijving van de hiervoor bedoelde akte in het handelsregister in Nederland.
Ingevolge artikel 6 lid 2 Uitvoeringswet verordening Europese vennootschap zijn de artikelen 2:65 en 2:69 BW van overeenkomstige toepassing op de Europese Vennootschap. In het tijdvak tussen het verlijden van de notariële akte en de inschrijving in het handelsregister geldt de SE als niet-opgericht.. Artikel 2:69 lid 2 onder a BW is hierdoor onzes inziens niet van toepassing op de SE; het bepaalde onder b en c van artikel 2:69 lid 2 BW daarentegen wel (stortingsplicht). De hierboven vermelde bezwaren tegen deze regeling voor wat betreft personenvennootschappen zijn onverkort van toepassing op de SE.
Ten eerste: er kan mogelijk niet in een bepaalde volgorde op een (1) dag een aantal SE’s worden opgericht. Dit zou slechts mogelijk zijn indien artikel 16 lid 1 Verordening wordt gelezen als “met ingang van de datum en het tijdstip van inschrijving”. Het uittreksel handelsregister vermeldt slechts de datum van inschrijving, niet het tijdstip. Indien het tijdstip mede bepalend is voor het oprichtingsmoment, is het van belang dit tijdstip te registreren in het handelsregister, als inschrijfbaar feithetgeen nu niet gebeurt. Het behoort zelfs niet tot de mogelijkheden het tijdstip van inschrijving op te nemen in het handelsregister. Ten tweede: de goederenrechtelijke inbreng, de storting, kan pas worden aanvaard door de vennootschap na de inschrijving in het handelsregister tenzij artikel 2:93 BW van toepassing is op de SE. De standaard slotverklaring waarbij een SE aan het eind van de akte van de notaris de storting aanvaardt op het moment van passeren van de akte behoeft dan ook ten minste bekrachtiging op grond van artikel 2:93 BW na de oprichting. Ten derde: de vraag rijst of de bepaling in de Verordening (moment van inschrijving) mag worden gelezen als moment van aanbieding van de stukken. Wij zijn van oordeel dat dit niet mag en dat derhalve gezorgd moet worden dat een SE direct, op het moment van aanbieding, wordt verwerkt, dat wil zeggen: wordt ingeschreven in het handelsregister.
Een speels voorbeeld verduidelijkt de complexiteit. Het voorbeeld betreft de vraag wie de eer toekomt de eerste Nederlandse SE te zijn. Op de eerste dag waarop oprichting van SE’s mogelijk was, op 8 oktober 2004, werden twee SE’s opgericht: onder nummer 34214122 respectievelijk 34214180. De race om de eerste plaats resulteert in een fotofinish. Indien de letter van de Verordening strikt wordt geïnterpreteerd, zijn beiden exact gelijk gefinished, namelijk op dezelfde dag. Indien –hetgeen in de praktijk wenselijk zou kunnen zijn- nadere tijdsaanduiding mogelijk is, dient nader onderzoek te worden gedaan naar het moment van inschrijven c.q. aanbieden.
De problematiek van het nog niet genomen Koninklijk Besluit voor de inwerkingtreding van de Uitvoeringswet verordening Europese vennootschap laten we hier buiten beschouwing.(1) Niet onvermeld mag echter blijven dat het Koninklijke Besluit van 24 maart jl.(2) de inwerkingtreding van de uitvoeringswet laat ingaan op 1 april 2005.
Abusievelijk is de naam van de wet foutief weergegeven .(3) Deze omissie is inmiddels door middel van rectificatie hersteld.
De SE in oprichting; mogelijk?
Het oprichten van een Nederlandse SE is veelal niet eenvoudig. Met name door de ingewikkelde en tijdrovende Richtlijn met betrekking tot de rol van de werknemers(4) , is te verwachten dat er behoefte zal bestaan voor een Nederlandse SE i.o.; meer dan voor een naamloze vennootschap in oprichting.
Indien in het tijdvak tussen het passeren van de akte en de oprichting door inschrijving een handeling wordt verricht, zal dit als SE in oprichting geschieden. Ook uit de bij het handelsregister gedeponeerde bankverklaringen van beide hierboven genoemde SE’s blijkt dat de betrokkenen er van uit zijn gegaan dat zoiets als een SE i.o. bestaat. Ongetwijfeld is de handeling na inschrijving in het handelsregister in beide gevallen bekrachtigd waardoor terzake rechten en verplichtingen voor de SE zijn ontstaan.
In de Nederlandse verhoudingen niets bijzonders. In Europees verband is de i.o.-status daarentegen zeer bijzonder voorzover bij ons bekend. De Nederlandse regeling, waarbij een wettelijke grondslag bestaat voor een Eerste Richtlijn vennootschap om de voorfase te kunnen opereren houdt van origine verband met de zuiver Nederlandse praktijk van de verklaring van geen bezwaar. In Nederlandse verhoudingen is het ook niet ongebruikelijk –hoewel dogmatisch niet onomstreden, zie T.J. van der Ploeg, Ondernemingsrecht 2000, p. 90- een dergelijke figuur, en dan in het bijzonder de onderneming die reeds in de voorfase wordt gedreven, in te schrijven in het handelsregister.
De vraag kan gesteld worden of het mogelijk is een Europese vennootschap in oprichting aan het maatschappelijk verkeer te laten deelnemen. Naar onze mening moet dit mogelijk zijn. De Verordening lijkt ook van dit standpunt uit te gaan. Artikel 16 van de Verordening bepaalt in lid 2 namelijk het volgende:
Indien namens de SE rechtshandelingen zijn verricht voor haar inschrijving overeenkomstig artikel 12 (in het handelsregister, VM/BK) en indien de SE na de inschrijving de uit deze handelingen voortvloeiende verbintenissen niet overneemt, zijn de natuurlijke personen, vennootschappen of andere juridische lichamen die de handelingen hebben verricht, daarvoor hoofdelijk en onbeperkt aansprakelijk, tenzij anders overeengekomen.
Dit artikel komt overeen met artikel 2:93 BW voor een naamloze vennootschap. Het woord “overnemen” dient opgevat te worden als bekrachtiging zoals dat bij een naamloze vennootschap plaatsvindt. Spreekt artikel 2:93 BW over hoofdelijke verbondenheid van de handelende personen tot het moment van bekrachtiging, de Verordening heeft het over “hoofdelijk en onbeperkt aansprakelijk” van de handelenden. Een inhoudelijk verschil is dit niet.
De SE in oprichting; toepasselijke bepalingen Boek 2 BW? Uitgangspunt is dat de handelenden niet langer aansprakelijk zijn indien de rechtspersoon heeft bekrachtigd. Voor de naamloze vennootschap geldt dat op dit uitgangspunt een uitzondering mogelijk is (artikel 2:93 lid 3 BW) namelijk een hoofdelijke aansprakelijkheid voor de schade die de derde lijdt voor zover de handelende weet of redelijkerwijs kon weten dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen. Deze wetenschap wordt vermoed aanwezig te zijn wanneer de vennootschap binnen een jaar na de oprichting failleert. De Verordening kent een dergelijke uitzonderingssituatie niet.
Een lastige vraag is of de uitzonderingssituatie van lid 3 van artikel 2:93 BW van toepassing is op de SE via artikel 9 van de Verordening. Uitgangspunt is immers dat de Verordening van toepassing is. Daarnaast is er een beperkte ruimte voor de toepasselijkheid van Boek 2 BW op de SE. Boek 2 BW is van toepassing onder andere voor wat betreft de aangelegenheden die bij de Verordening slechts ten dele worden geregeld (artikel 9 lid 1 sub c onder (i) en (ii) Verordening). De Verordening geeft niet aan wanneer dat het geval is. Goed verdedigbaar is dat artikel 2:93 BW lid 3 niet van toepassing is omdat de Verordening een uitputtende regeling biedt en geen ruimte aan nationale wetgeving laat om af te wijken. Toch menen wij dat lid 3 van artikel 2:93 BW ook op de Nederlandse SE van toepassing is; de nationale wetgeving werkt hier aanvullend. Zo sluit de Nederlandse SE het meest aan bij de regeling voor de naamloze vennootschap. In de beschikbare literatuur wordt overigens op een vergelijkbare manier gekeken naar toepasselijkheid van artikel 2: 93 BW (vgl S.M. Bartman e.a. Kluwer Praktijkhandleidingen no. 86, p. 76, iets anders, W.J.M. van Veen e.a. Kluwer Recht en Praktijk no. 130, p. 44),
De SE in oprichting; inschrijving handelsregister
In Nederland kan een uittreksel uit het handelsregister worden afgegeven ten aanzien van een naamloze vennootschap of een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid die nog niet is opgericht en die nog geen rechtspersoonlijkheid bezit. Wij zien geen reden waarom dit anders zou zijn voor een SE i.o.
De inschrijving van de onderneming die reeds wordt gedreven in de voorfase, zou overigens wel afwijken van hetgeen in andere Lid-Staten gebruikelijk is. Dit hoeft overigens geen belemmering te zijn voor de SE i.o. omdat aan de gekozen systematiek door de communautaire wetgever nu eenmaal met zich meebrengt dat de SE in alle Lid-Staten eigenaardigheden kan vertonen die samenhangen met de lokale folklore.
Hoe dient de inschrijving van een Nederlandse SE i.o. in het handelsregister plaats te vinden? Voor een naamloze vennootschap in oprichting dient handelsregisterformulier 7 gehanteerd te worden. Voor de inschrijving van een Nederlandse SE i.o. zal vooralsnog geen afzonderlijk handelsregisterformulier ontworpen worden. Het formulier 7 kan ook voor de SE i.o. gebruikt worden (aangevuld met formulier 12 voor de functionarissen en eventueel het algemene formulier 18).
Twee breinkrakers
Naar aanleiding van het gezamenlijk spreken en nadenken over de SE io rijzen twee vragen die in het bestek van dit artikel niet te beantwoorden zijn. De eerste, meer praktische breinkraker is de status van in het buitenland verrichte handelingen door een SE i.o. die in het Nederlandse handelsregister is ingeschreven. In theorie kan het zelfs voorkomen dat in Nederland een SE i.o. wordt ingeschreven terwijl de statutaire zetel van die SE uiteindelijk niet in Nederland zal zijn gelegen. In hoeverre wordt in dergelijke complexe gevallen gekeken naar bijvoorbeeld de wijze waarop bekrachtiging in Nederland doorgaans geschiedt? De tweede, meer theoretische breinkraker is de vraag in hoeverre een “i.o. status” conform artikel 2: 93/203 BW kan toekomen aan andere figuren dan de NV en BV in de voorfase. Hoe zit het bijvoorbeeld met een oprichter van een OVR io die handelt in de voorfase? Kan een commanditaire vennoot ook oprichter zijn? Indien het wenselijk zou zijn ook andere rechtspersonen dan de NV en BV een voorfase te gunnen, dan dient eens bekeken te worden of er geen spelregels bijvoorbeeld in Algemene Bepalingen van Boek 2 BW dienaangaande moeten worden opgesteld, waaronder een regeling langs de lijnen van artikel 2: 19a BW voor het geval de io fase eindeloos voortsleept).
Afsluiting
De statuten van een Europese vennootschap dienen bij notariële akte te worden vastgelegd. Terzijde zij opgemerkt dat artikel 6 lid 2 Uitvoeringswet verordening Europese vennootschap spreekt over een notariële akte die de statuten van de vennootschap bevat en is verleden “door een notaris met standplaats in Nederland”. Sinds de invoering van de nieuwe Notariswet op 1 oktober 1999 heeft een notaris in Nederland geen standplaats meer maar een vestigingsplaats (artikel 3 lid 1 Wet op het notarisambt). Dit artikel dient uiteraard dienovereenkomstig gelezen te worden.
Mr V.A.E.M.Meijers, universitair docent en kandidaat-notaris te Zoetermeer en Mr B. Snijder-Kuipers, docent en kandidaat-notaris te Amsterdam
Noten:
1) M. van Olffen en M.H. Legein, Nu al creatie SE, ja of neen?, WPNR 05/6606
2) Staatsblad nummer 151
3) Uitvoeringswet Europese vennootschap in plaats van Uitvoeringswet verordening Europese vennootschap
4) Richtlijn 2001/86/EG