WPNR 6994: Het Nieuwe BV-recht in social en andere media: vragen uit de praktijk

STICHTINGSRUBRIEK

Het Nieuwe BV-recht in social en andere media: vragen uit de praktijk

De status van een ongeldig uitkeringsbesluit onder het nieuwe recht

1. Inleiding en doel van de bijdragen[1]
2. Op het moment dat ik dit schrijf zijn we alweer enige tijd met het Nieuwe BV-recht[2] aan het werk. Langzamerhand worden de mogelijkheden en onmogelijkheden van de regeling duidelijk. Het interessante van nieuwe wetgeving is, dat deze altijd vragen oproept en we veelal de antwoorden nog niet hebben. Die moeten we met elkaar vinden. In de parlementaire geschiedenis, de literatuur en rechtspraak. En door de discussie met elkaar aan te gaan.

2. In de bekende vaktijdschriften verschijnen met grote regelmaat artikelen over het Nieuwe BV-recht. Maar ook op andere plaatsen wordt geschreven, gediscussieerd en toegelicht. Zo treft men op het internet veel discussies over vragen waar men in de praktijk tegenaan gelopen is. En op regelmatige basis is wel een artikel in een krant of ander nieuwsbulletin te lezen over “de nieuwe bv”. Al deze visies dragen bij tot het vinden van antwoorden op vragen en oplossingen voor praktijkproblemen. Kortom, ze dragen een belangrijke steen bij aan de zachte landing van de nieuwe wetgeving in de praktijk.

Een goed deel van deze bijdragen bereikt echter slechts een beperkte groep: de member van een LinkedIn-groep, de abonnee van een krant of degene die bij een weblog is aangesloten. Onder de titel van dit artikel zal ik met regelmaat een of meerdere discussies behandelen die ik in de verschillende media tegenkom. Zodoende tracht ik deze informatie te ontsluiten richting een groter publiek, zodat we met elkaar de antwoorden kunnen vinden op de vragen waarmee het Nieuwe BV-recht ons confronteert.

1. Vragen uit de praktijk

Vraag: wat is thans de status van een naar oud recht ongeldig uitkeringsbesluit?

Casus

3. Een BV heeft een uitkering aan haar aandeelhouder gedaan, die de omvang van de vrije reserves te boven ging. Het uitkeringsbesluit was dus strijdig met art. 2:216 lid 2 (oud) BW en de uitkering kon door de vennootschap worden teruggevorderd als onverschuldigd betaald.[3] De BV gaat failliet en de curator ziet zich geconfronteerd met het Nieuwe BV-recht. Kan de curator nog met succes terugbetaling vorderen?

Wat men er in de praktijk van denkt.

4. In de praktijk wordt hierover verschillend gedacht. Hierna geef ik een korte samenvatting van de standpunten die ik in de diverse media ben tegengekomen.

5. Over het algemeen wordt aangenomen dat op basis van het overgangsrecht de nietige rechtshandeling, het besluit tot uitkering, van rechtswege en met terugwerkende kracht geldig wordt en dat de curator met lege handen achterblijft.

Als voorwaarde wordt daarbij wel gesteld, dat aan de nieuwe regeling van 2:216 BW voldaan wordt. Met de wettelijke en statutaire reserves moet derhalve nog steeds rekening worden gehouden bij het bepalen van de omvang van de uitkering en het bestuur moet goedkeuring hebben verleend aan het uitkeringsbesluit.

Hier en daar wordt een kanttekening geplaatst met betrekking tot hetgeen de statuten bepalen. Aan de ene kant wordt betoogd, dat indien de statuten nog een (in meer of mindere mate) zakelijke weergave van de oude regeling bevatten, de uitkering alsnog nietig is wegens strijd met de statuten. Anderzijds wordt met een beroep op de Overgangswet gesteld dat voor de betreffende bepaling de nieuwe wettekst gelezen moet worden en de uitkering dus onaantastbaar is.

6. In de discussies wordt ook wel bepleit dat de uitkering nog steeds ongeldig is en de curator nog een vordering op de aandeelhouder(s) heeft. Dat idee wordt onder meer gebaseerd op het bepaalde in art. 69 Overgangswet.[4] Op basis van dat artikel worden bestaande rechten geëerbiedigd en heeft het van toepassing worden van de nieuwe wet niet tot gevolg dat een onder het oude recht verkregen vermogensrecht verloren gaat.

Ook wordt nog wel gesteld, dat art. 75 van de Overgangswet van toepassing is en derhalve de corrigerende werking van de redelijkheid en billijkheid tot gevolg heeft dat het uitkeringsbesluit ongeldig blijft en derhalve de curator zijn recht niet kwijtraakt.

Vordering op de vennootschap of vordering op de aandeelhouder?

7. In het hierna volgende zal eerst worden bekeken wat de status is van het besluit tot uitkering. Vervolgens zal ook de vordering van de vennootschap uit hoofde van onverschuldigde betaling onder de loupe worden genomen. Tot slot volgt een – in een enkel opzicht misschien verrassende – conclusie.

Een geldig uitkeringsbesluit.

8. Art. 81 leden 1 en 3 Overgangswet luiden als volgt:

“1.     Een nietige rechtshandeling wordt op het tijdstip waarop de wet op haar van toepassing wordt, met terugwerkende kracht tot een onaantastbare bekrachtigd, indien zij heeft voldaan aan de vereisten die de wet voor een zodanige rechtshandeling stelt.

3. De vorige leden gelden slechts, indien alle onmiddellijk belanghebbenden die zich op de nietigheid hadden kunnen beroepen, de handeling voordien als geldig hebben aangemerkt. Inmiddels verkregen rechten van derden behoeven aan bekrachtiging niet in de weg te staan, mits zij worden geëerbiedigd.”

Rechtshandelingen die onder het oude recht nietig waren, zijn vanaf 1 oktober jongstleden onaantastbaar, mits: (i) voldaan is aan de voorwaarden die daarvoor onder het Nieuwe BV-recht gelden en (ii) alle onmiddellijk belanghebbenden de rechtshandeling voordien als geldig hebben aangemerkt.

9. De uitkering is gedaan in strijd met de vrije reserves zoals die in het oude art. 2:216 lid 2 BW gedefinieerd waren. Met de invoering van het Nieuwe BV-recht is de mogelijke omvang van een uitkering verruimd. Uitkeringen mogen in beginsel plaatsvinden voor zover deze niet ten laste van wettelijke of statutaire reserves worden gedaan.[5] Indien en voor zover de uitkering uit de casus dus niet ten laste van deze reserves is gedaan, wordt deze als gevolg van voormeld artikel met terugwerkende kracht geldig. Van de (impliciete) goedkeuring van het bestuur[6] blijkt in dat geval doordat het bedrag van de uitkering door de vennootschap ook daadwerkelijk is uitgeboekt.

10. Bij het vorenstaande ben ik ervan uitgegaan, dat geen statutaire bepaling de helende werking van het overgangsrecht in de weg staat.

Wanneer in de statuten een regeling inzake het doen van uitkeringen is opgenomen, zal bekeken moeten worden in hoeverre die regeling nog geldend is onder het nieuwe recht. Daartoe biedt het overgangsrecht houvast.

Art. 71 Overgangswet luidt als volgt:

“Een beding dat naar een vóór het in werking treden van de wet geldend wetsartikel verwijst of de zakelijke inhoud van zo’n artikel weergeeft, wordt geacht een verwijzing naar of een weergave van de wet in te houden, tenzij zulks niet in overeenstemming zou zijn met de strekking van het beding.”

Een verwijzing naar het oude art. 2:216 BW zal dus gelezen moeten worden als een verwijzing naar het nieuwe wetsartikel. De statutaire bepaling is dan slechts opgenomen in het kader van de informatievoorziening aan aandeelhouders en bestuurders[7]en daaraan komt geen zelfstandige betekenis toe.

11. Anders is het indien de zakelijke inhoud van het oude art. 2:216 BW is opgenomen. Alhoewel art. 71 Overgangswet voorschrijft dat in zo’n geval eveneens naar de nieuwe wettelijke bepaling moet worden gekeken, zal het in de praktijk niet altijd eenduidig zijn vast te stellen of met de statutaire bepaling slechts een herhaling van de wet werd beoogd. Het kan goed zijn, dat aan het artikel toch in bepaalde mate zelfstandigheid toekomt.[8] In de statuten kan immers de bevoegdheid tot het vaststellen van uitkeringen worden beperkt.[9]Het besluit tot uitkering blijft in dat laatste geval, ook onder het Nieuwe BV-recht, nietig.

De in art. 71 Overgangswet voorgeschreven interpretatie van statutaire bepalingen zal dus in de praktijk nogal eens tot problemen gaan leiden.[10]

12. In de casus maakt de curator pas na het inwerkingtreden van de nieuwe wet bezwaar tegen de uitkering. Tot dat moment zijn de betrokkenen er dus vanuit gegaan dat het besluit geldig was. Indien de vennootschap echter op het moment dat de nieuwe regeling van kracht werd reeds een procedure aanhangig gemaakt zou hebben, wordt die op grond van het bepaalde in art. 74 Overgangswet, na aanvulling, voortgezet. Die procedure zal dan alsnog tot vernietiging van het besluit en terugvordering van de uitkering leiden.

De vordering op de aandeelhouder is óók geldig.

13. Als gevolg van het feit dat de uitkering onder het oude recht ongeldig was, heeft de vennootschap een vordering gekregen op de aandeelhouder aan wie het bedrag van de uitkering onverschuldigd betaald is. In het voorgaande hebben we echter vastgesteld, dat onder het Nieuwe BV-recht het besluit tot uitkering met terugwerkende kracht geldig is geworden. Met terugwerkende kracht is derhalve een rechtsgrond voor de betaling ontstaan.

14. Is nu het recht van de vennootschap om de uitkering terug te vorderen daarmee eveneens komen te vervallen? Voor het antwoord op deze vraag kijken we ook naar het overgangsrecht. Art. 69 Overgangswet luidt als volgt:

“Wanneer de wet van toepassing wordt, heeft dat niet tot gevolg dat alsdan:

1. iemand het vermogensrecht verliest dat hij onder het tevoren geldende recht had verkregen;
2. een schuld op een ander overgaat;
3. het bedrag van een vordering wordt gewijzigd;
4. een vorderingsrecht ontstaat, indien alle feiten die de wet daarvoor vereist, reeds voordien waren voltooid;
5. een goed met een beperkt recht wordt belast.”

De inwerkingtreding van een nieuwe wet heeft dus, als uitgangspunt, geen wijziging van bestaande rechten tot gevolg. De vordering die de vennootschap onder het oude recht op de aandeelhouder heeft, is een vermogensrecht. Op grond van het bepaalde in art. 69 onder a Overgangswet, blijft ook de vordering dus onder het Nieuwe BV-recht in stand, zelfs als de bovenmatige uitkering onder de nieuwe wet wel zou zijn toegestaan.[11]

Eén ongeldig besluit, twee uitkomsten.

15. Door de werking van het overgangsrecht dat op het Nieuwe BV-recht van toepassing is, heeft de hiervoor beschreven casus dus twee mogelijke uitkomsten:

–        vordering van de aandeelhouder op de vennootschap: indien op het moment van inwerkingtreden van het Nieuwe BV-recht nog geen uitvoering was gegeven aan het uitkeringsbesluit, verkrijgt de aandeelhouder een vordering op de BV tot betaling van de uitkering uit hoofde van het (inmiddels geldig geworden) besluit; de curator blijft met lege handen achter, ten tijde van het oude recht heeft geen (onverschuldigde) betaling plaatsgevonden, er is dus geen vordering op de aandeelhouder;

–        vordering van de vennootschap op de aandeelhouder: indien vóór het moment van inwerkingtreden van de wet wel al uitvoering is gegeven aan het uitkeringsbesluit, behoudt de vennootschap het recht de betaling terug te vorderen op grond van het feit dat deze onverschuldigd betaald is.

Conclusie: Wet van de communicerende vaten

16. Met Schoonbrood ben ik het eens, wanneer hij schrijft dat de algemene bepalingen van overgangsrecht niet altijd de gewenste duidelijkheid brengen.[12]Hetgeen ik in deze bijdrage geschreven heb, maakt dat eens te meer duidelijk. Uit het vorenstaande volgt, dat de positie van de curator bij een onder oud recht ongeldig uitkeringsbesluit afhankelijk is van het moment waarop de uitkering aan de aandeelhouder heeft plaatsgevonden.[13]Immers, wanneer de uitkering ten tijde van de invoering van het Nieuwe BV-recht reeds had plaatsgevonden, heeft de curator nog een recht om terug te vorderen. Indien de uitkering op dat moment nog niet had plaatsgevonden, heeft hij dat recht echter niet.

17. Het moge duidelijk zijn, dat het niet de bedoeling van de wetgever is geweest deze onduidelijkheid te creëren. Het is een gevolg van het van toepassing verklaren van de algemene bepalingen van de Overgangswet NBW op zowel het besluit tot uitkering, als op de bestaande vordering van de vennootschap wegens onverschuldigde betaling. Het is naar mijn idee onwenselijk, dat zowel de vordering van de aandeelhouder op de vennootschap, als – vice versa – de vordering van de vennootschap op de aandeelhouder blijft bestaan. Het zou beter zijn hier de Wet van de communicerende vaten[14] toe te passen: het besluit tot uitgifte wordt met terugwerkende kracht geldig en de vordering van de vennootschap op de aandeelhouder komt te vervallen. Daartoe zou een bijzondere bepaling de vordering van de vennootschap op de aandeelhouder kunnen uitsluiten van de werking van art. 69 Overgangswet.

Mr. L.W. Kelterman*

*          Kandidaat-notaris te Amersfoort.

             ([email protected])

[1] Met veel dank aan alle twitteraars, actieve gebruikers van LinkedIn, webbloggers, brievenschrijvers en schrijvers van opinieartikelen in dagbladen.

[2] De Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht, de bijbehorende Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (Stb. 2012, 299, 300 en 301), alsmede de wet van 6 juni 2011 tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van regels over bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen, Stb. 2011, 275 en de wet van 27 september 2012 tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek ter verduidelijking van de art. 297a en 297b, Stb. 2012, 440.

[3] Doordat het besluit tot uitkering ongeldig is, bestaat er geen rechtsgrond voor de betaling (art. 6:203 e.v. BW).

[4] In hoofdstuk V, art. V.1 van de Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht zijn de algemene bepalingen van de art. 68a, 69, 71, 74, 75, 79 tot en met 82 en 173 van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek (wet van 28 november 1991, Stb. 1991, 601) van toepassing verklaard op de wijzigingen ingevolge de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht.

[5] Zie art. 2:216 lid 1 BW.

[6] Zoals art. 2:216 lid 2 BW voorschrijft.

[7] De statuten als “spoorboekje”.

[8] Zie hierover o.m.: Chr.M. Stokkermans en G.J.C. Rensen, “Een nieuw statutair speelveld”, TVOP 2012, p. 69 en 70 en M. Cremers, “Hoe flexibiliseer je een BV?”, Ondernemingsrecht 2012, p. 603 – 613.

[9] Zie het bepaalde in art. 2:216 lid 1 BW: “De statuten kunnen de bevoegdheden, bedoeld in de eerste zin (tot bestemming van de winst en tot vaststelling van uitkeringen, LWK) beperken (…).”

[10] Zie ook J.D.M. Schoonbrood, “Overgangsrecht Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht en Wet bestuur en toezicht”, WPNR (2012) 6933, p. 423-437.

[11] Zie ook Schoonbrood, t.a.p.

[12] Schoonbrood, t.a.p.

[13] Dit geldt overigens eveneens t.a.v. een ongeldige inkoop van aandelen die voor inwerkingtreden van het Nieuwe BV-recht heeft plaatsgevonden.

[14] Natuurkundige wet die zegt dat in twee vaten die met elkaar verbonden zijn, de vloeistof in beide vaten altijd even hoog zal staan. Het woord communiceren moet in dit geval opgevat worden als uitwisselen: als twee watervaten vloeistof kunnen uitwisselen, dan communiceert het waterpeil in het ene met het peil in het andere vat (Bron: http://nl.wikipedia.org).