Een antwoord op de vraag wat de bewijskracht is van het elektronisch ondertekend document, waarbij een vergelijking wordt gemaakt met de bewijskracht van de onderhandse akte.
Sinds niet al te lange tijd bestaat er wetgeving over het elektronisch ondertekend document. De wetgeving vloeit voort uit de Wet elektronische handtekeningen en de Aanpassingswet richtlijn inzake elektronische handel, in werking getreden op resp. 21 mei 2003 en 19 juni 2004. Op grond van deze wetten zijn aanpassingen gemaakt in het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, de Telecommunicatiewet, het Wetboek van Strafrecht en de Wet op de Economische Delicten.
Voor deze beschouwing zijn twee artikelen uit deze wetgeving van belang: art. 3:15a BW en art. 6:227a BW. Art. 3:15a BW komt voort uit de Wet elektronische handtekeningen en artikel 6:227a BW uit de Aanpassingswet richtlijn inzake elektronische handel. Om de wetgeving te begrijpen is enige achtergrondkennis noodzakelijk. Zonder handleiding is het voor de gemiddelde jurist ondoenlijk om de regeling te bevatten.
In deze bijdrage willen we een antwoord geven op de vraag wat de bewijskracht is van een elektronisch ondertekend document. Hierover bestaat in de wetgeving en literatuur onduidelijkheid. Om deze beschouwing voor de lezer toegankelijk te maken volgt allereerst een beknopte uitleg van gemelde wetsartikelen.
Artikel 3:15a BW
Artikel 3:15a BW betreft de elektronische handtekening. Het artikel geeft in lid 4 een definitie: “Onder elektronische handtekening wordt een handtekening verstaan die bestaat uit elektronische gegevens die zijn vastgehecht aan of logisch geassocieerd zijn met andere elektronische gegevens en die wordt gebruikt als middel voor authentificatie”. Dit is een definitie waar vele verschillende authentificatietechnieken onder vallen, zowel zeer veilige als relatief onbetrouwbare.
Vervolgens is lid 1 van belang: “Een elektronische handtekening heeft dezelfde rechtsgevolgen als een handgeschreven handtekening, indien de methode die daarbij is gebruikt voor authentificatie voldoende betrouwbaar is, gelet op het doel waarvoor de elektronische gegevens werden gebruikt en op alle overige omstandigheden van het geval.” Lid 2 geeft vervolgens aan in welke gevallen de methode die voor authentificatie is gebruikt vermoed wordt voldoende betrouwbaar te zijn. Volgens de huidige stand van de techniek zal er in deze gevallen sprake zijn van een digitale handtekening, waarbij gebruik wordt gemaakt van asymmetrische encryptie. Als vereiste geldt voorts dat een certificatiedienstverlener een gekwalificeerd certificaat afgeeft, waarmee de ontvanger van een elektronisch ondertekend document kan aantonen dat het document is ondertekend met de privé-sleutel van degene die als ondertekenaar is aangemerkt. Omwille van de omvang en de duidelijkheid van dit betoog laten we art. 3:15a lid 3 BW buiten beschouwing.
Allereerst kan men zich afvragen wat nu de rechtsgevolgen zijn van een handgeschreven handtekening. Het rechtsgevolg van een handtekening wordt in de wet nergens expliciet beschreven. Door het zetten van een handtekening kan een overeenkomst tot stand komen. Vereist is deze handtekening meestal niet, behalve wanneer de wet verlangt dat een rechtshandeling alleen schriftelijk tot stand kan komen. Er is dan sprake van een vormvereiste. Zonder uitdrukkelijke wetsbepaling is het onzeker of er voldaan wordt aan dit vormvereiste als er gebruik wordt gemaakt van een elektronische handtekening.
Artikel 6:227a BW
De wetgever heeft met de invoering van art. 6:227a BW een eind aan deze onzekerheid willen maken. Art. 6:227a lid 1 BW geeft aan dat indien uit de wet voortvloeit dat een overeenkomst slechts in schriftelijke vorm geldig of onaantastbaar tot stand komt, aan deze eis tevens is voldaan indien de overeenkomst langs elektronische weg is totstandgekomen en
a. raadpleegbaar door partijen is;
b. de authenticiteit van de overeenkomst in voldoende mate gewaarborgd is;
c. het moment van totstandkoming van de overeenkomst met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld; en
d. de identiteit van de partijen met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld.
Het toepassingsbereik van art. 6:227a BW is zeer beperkt. Het ziet alleen op overeenkomsten waarvoor voor de totstandkoming een schriftelijkheidsvereiste geldt. Alle overige rechtshandelingen vallen buiten het bereik van het artikel. Bovendien sluiten art. 6:227a lid 2 en lid 3 BW grote categorieën van overeenkomsten uit, waardoor bijvoorbeeld iedere overeenkomst waarvoor een notariële akte is vereist al niet op elektronische wijze tot stand kan komen (art. 6:227a lid 3 sub a BW). Hetzelfde geldt voor overeenkomsten die rechten doen ontstaan of overdragen ten aanzien van onroerende zaken, met uitzondering van huurrechten, zodat onder andere de consumentenkoop van onroerende zaken niet langs elektronische weg tot stand kan komen (art. 6:227 lid 2 sub a BW).
Terug naar de hoofdvraag: Wat is de bewijskracht van een elektronisch ondertekend document? Het ligt voor de hand een vergelijking te maken met de bewijskracht van de onderhandse akte. In het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zijn voor de bepaling van de bewijskracht van onderhandse akten twee bepalingen van bijzonder belang: art. 159 lid 2 en art. 157 lid 2.
Uitwendige bewijskracht
Artikel 159 lid 2 Rv betreft de uitwendige bewijskracht(1) van de onderhandse akte: allereerst dient vastgesteld te worden of er sprake is van een akte, alvorens een oordeel gegeven kan worden over de bewijskracht van de inhoud van de akte. In art. 159 lid 2 Rv wordt bepaald dat een onderhandse akte, waarvan de ondertekening door de partij tegen welke zij dwingend bewijs zou opleveren, stellig wordt ontkend geen bewijs oplevert zolang niet bewezen is van wie de ondertekening afkomstig is.
Volgens de minister gelden, indien er een geschil ontstaat over de geldigheid van een elektronische handtekening dezelfde bewijsregels als voor schriftelijke aktes. Gevolg is dat als de vermeende gebruiker de handtekening ontkent, de bewijslast voor de “echtheid” van de handtekening bij de ontvanger rust.(2) Artikel 159 lid 2 Rv is dus van analoge toepassing op het elektronisch ondertekend document.
De uitspraak van de minister laat zich niet goed rijmen met het bepaalde in art. 3:15a lid 2 BW, waarin wordt aangeven wanneer een methode die gebruikt wordt voor authentificatie voldoende betrouwbaar is. Deze bepaling heeft ons inziens een bewijsrechtelijk karakter, op grond waarvan geconcludeerd zou kunnen worden dat aan een elektronisch document dat ondertekend is op de wijze als bedoeld in art. 3:15a lid 2 BW, dwingende uitwendige bewijskracht kan worden toegekend. Het bewijs tegen de echtheid van de handtekening zou dan door de ondertekenaar geleverd moeten worden. Analoge toepassing van art. 159 lid 2 Rv staat aan deze conclusie echter in de weg.
Wordt de echtheid van de handtekening door de ondertekenaar ontkend, dan dient de ontvanger dus de echtheid van de handtekening aan te tonen. Ons inziens ligt het voor de hand dat de rechter zich op het standpunt stelt dat de echtheid van de handtekening door de ontvanger voldoende bewezen is, als van de in art. 3:15a lid 2 BW gemelde methode gebruik is gemaakt. In ieder geval zal de rechter het in art. 3:15a lid 2 BW gemelde gekwalificeerd certificaat als valide tegenbewijs in zijn overwegingen dienen te betrekken.
Materiële bewijskracht
Artikel 157 lid 2 Rv betreft de materiële bewijskracht van de akte. Bepaald wordt dat een akte ten aanzien van de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen dwingend bewijs oplevert van de waarheid van die verklaring.
Is een elektronisch ondertekend document wat deze materiële bewijskracht betreft gelijk te stellen met een ondertekend geschrift, dat bestemd is om tot bewijs te dienen? Van Es heeft over deze kwestie geschreven in WPNR 2002/6515 en in WPNR 2002/6474.(3) In laatstgemelde bijdrage beschouwt Van Es een uitspraak van de minister in de Memorie van antwoord bij de behandeling van de Wet elektronische handtekeningen. We citeren de minister: (4)
“De leden van de fractie van de VVD vragen of artikel 3:15a BW in samenhang met artikel 6:227a BW van wetsvoorstel 28 197 tot gevolg heeft dat een elektronisch bestand dat voldoet aan de eisen van artikel 6:227a BW en is ondertekend met een elektronische handtekening waarvan de authentificatiemethode voldoende betrouwbaar is conform artikel 3:15a BW wat betreft het wettelijk vormvereiste gelijk kan worden gesteld met een akte. Deze vraag kan bevestigend worden beantwoord: binnen de grenzen van de artikelen 3:15a en 6:227a BW zal inderdaad voldaan kunnen worden aan de voor een akte gestelde eisen van ondertekening en schriftelijkheid (artikel 156 eerste lid Rv). Gelijkstelling met een akte ligt derhalve in de rede, met inbegrip van de daaraan toekomende – binnen de grenzen van art. 157 tweede lid, Rv dwingende – bewijskracht.”
De vraag die rijst is: wat bedoelt de minister met “binnen de grenzen van de artikelen 3:15a en 6:227a BW”? Van Es gaat er in zijn beschouwing van uit dat de minister doelt op de grenzen van het (zeer beperkte) toepassingsbereik van art. 6:227a BW.
In het nadere voorlopig verslag van de vaste commissie voor justitie stellen de leden van de CDA-fractie de minister de volgende vraag:(5)
“Kan de minister aangeven hoe de leerstukken van de uitwendige, formele en materiële bewijskracht zich laten toepassen op met en zonder certificaat verstuurde documenten, voorzien van een elektronische handtekening, die rechtsgevolgen kunnen hebben en op die certificaten zelf? Hierbij ware te onderscheiden tussen elektronische handtekeningen met gekwalificeerd en gewoon certificaat.”
De vraag is helder gesteld, je zou nu mogen hopen op een helder antwoord. De minister verklaart echter als volgt: (6)
“Zoals is geantwoord op een vraag van de leden van de fractie van de VVD in de memorie van antwoord zal binnen de grenzen van de artikelen 3:15a en 6:227a BW inderdaad kunnen worden voldaan aan de voor een akte gestelde eisen van ondertekening en schriftelijkheid (art. 156 eerste lid Rv). In een dergelijk geval ligt gelijkstelling met een akte in de rede, met inbegrip van de daaraan toekomende – binnen de grenzen van artikel 157, tweede lid, Rv dwingende – bewijskracht.”
De minister herhaalt wat hij al eerder heeft gezegd. Van een duidelijk antwoord is hier geen sprake. De uitspraak heeft ons inziens geen enkele toegevoegde waarde. Opmerkelijk is dat er in de literatuur aan deze uitspraak kennelijk wel waarde wordt toegekend:
1. Van Esch leidt uit de uitspraak van de minister af, dat indien een document dat voldoet aan de eisen van art. 6:227a BW en is voorzien van een elektronische handtekening als bedoeld in artikel 3:15a BW bewijsrechtelijk gelijk kan worden gesteld met een onderhandse akte. (7)
2. Kemna schrijft dat gelijkstelling naar de mening van de minister in de rede ligt indien functioneel voldaan wordt aan de voor een (onderhandse) akte gestelde eisen van ondertekening en schriftelijkheid.(8)
De minister spreekt evenwel van “grenzen” van de artikelen 3:15a en 6:227a BW en niet van “eisen”. Zoals gemeld zijn in artikel 6:227a lid 1 BW sub a tot en met d enkele eisen gesteld. Als aan deze eisen is voldaan en de elektronische handtekening wordt voldoende betrouwbaar geacht, dan zou de bewijsrechtelijke gelijkstelling van het elektronisch ondertekend document met de onderhandse akte een wettelijke basis hebben, zo lijken Van Esch en Kemna te betogen.
Ons inziens is er veel goede wil nodig om tot deze uitleg te komen. We delen deze opvatting niet voor rechtshandelingen die buiten het toepassingsbereik vallen van art. 6:227a BW. Het is misschien teleurstellend, maar de Nederlandse wetgever heeft geen duidelijkheid verschaft over de materiële bewijskracht van het elektronisch ondertekend document.
Nu de wetgever ons in de steek laat is er ruimte om een antwoord te bedenken op de vraag hoe de rechter het materiële bewijs van een elektronisch ondertekend document kan beoordelen. Hierbij kan onderscheid gemaakt worden tussen een elektronisch document dat is voorzien van een geavanceerde elektronische handtekening gebaseerd op een gekwalificeerd certificaat in de zin van artikel 3:15a lid 2 BW en een elektronische handtekening, die niet onder de definitie van art 3:15a lid 2 BW valt.
Om materieel bewijs aan een document te kunnen toekennen is het van belang dat partijen er vanuit kunnen gaan dat de inhoud van het document overeenkomt met hetgeen de partij die het document elektronisch heeft ondertekend heeft verklaard. Het document moet integer zijn. Omdat een uitdrukkelijke bepaling inzake de materiële bewijskracht van elektronisch ondertekende documenten ontbreekt is de rechter vrij in de beoordeling van het bewijs, conform de hoofdregel van art. 150 Rv.
Wat nu als degene wiens elektronische handtekening met het document verbonden is beweert dat er met het document is geknoeid? De authenticiteit van de handtekening is nu niet ter discussie, maar wel de integriteit van het document. Ingeval er sprake is van een elektronische handtekening als bedoeld in art. 3:15a lid 2 BW achten we de kans op fraude erg klein, aangezien er een certificatiedienstverlener is die kan bevestigen dat de verklaring integer is. Het ligt nu voor de hand dat het de gebruiker van de handtekening is die aannemelijk moet maken dat er met het document is geknoeid. Ons inziens dient de rechter in deze gevallen de integriteit van het document als uitgangspunt te nemen. Mede in verband met de stand van de techniek en de mogelijkheden die fraudeurs kunnen ontwikkelen, rust op de rechter niet het juk van dwingende bewijskracht.
Is er sprake van een elektronische handtekening die niet voldoet aan de eisen als gesteld in art 3:15a lid 2 BW dan hoeft de rechter de integriteit van het document niet als uitgangspunt te nemen, als de gebruiker van de handtekening de integriteit betwist. Het is aan de rechter en de omstandigheden van het geval om te beoordelen welke bewijskracht hij aan het document zal toekennen.
Conclusie
Door de invoering van de wet elektronische handtekeningen en de aanpassingswet richtlijn elektronische handel heeft het elektronisch ondertekend document juridisch bestaansrecht gekregen. De bewijskracht van dit document is anders dan de bewijskracht van de onderhandse akte.
Wat de uitwendige bewijskracht betreft geldt analoge toepassing van art. 159 lid 2 Rv. Hierbij dient de rechter de voor authentificatie gebruikte methode als bedoeld in art. 3:15a lid 2 BW toe te laten als tegenbewijs van de ontvanger van het document, ingeval de echtheid van de handtekening door de gebruiker wordt betwist.
Wat de materiële bewijskracht betreft is analoge toepassing van art. 157 lid 2 Rv, behoudens binnen het beperkte toepassingsbereik van art. 6:227a BW, niet aan de orde.
Wel kan de gebruikte techniek mede de materiële bewijskracht die de rechter aan het elektronisch ondertekend document hecht bepalen. Is gebruik gemaakt van een methode die door de wet als voldoende betrouwbaar wordt aangemerkt, dan ligt het voor de hand dat de rechter materieel bewijs aan het document toekent, tenzij de gebruiker van de handtekening aannemelijk kan maken dat het document niet integer is. Is er gebruik gemaakt van een andere methode dan bedoeld in art. 3:15a lid 2 BW, dan zal de rechter zich terughoudender opstellen ten aanzien van de materiële bewijskracht van het document, als de integriteit door de gebruiker van de handtekening wordt betwist.
Het elektronisch ondertekend document kan, zeker als gebruik wordt gemaakt van de geavanceerde elektronische handtekening als bedoeld in artikel 3:15a lid 2 BW, een sterke bewijspositie kan opleveren, maar dit maakt van het elektronisch document nog geen akte.
Mr. J.H.M. ter Haar
Mr. E.D.C. Neppelenbroek
Beiden docent en wetenschappelijk medewerker aan de Rijksuniversiteit Groningen
Noten:
1) Uitgegaan wordt van de begrippen uitwendige bewijskracht en materiële bewijskracht, als behandeld in Pitlo Hidma/Rutgers, nr. 50
2) Eerste kamer, vergaderjaar 2002-2003, 27 743, nr.35b, p. 2
3) Mr. P.C. van Es, Enige opmerkingen over de Wet elektronische handtekeningen in het licht van de algemene bewijsrechtelijke bepalingen in het Wetboek van Burgerlijke rechtsvorderingen WPNR 2002/6474 en Nadere opmerkingen over de Wet elektronische handtekeningen WPNR 2002/6515
4) Eerste Kamer, vergaderjaar 2002, 27 743, nr 35
5) Eerste Kamer, vergaderjaar 2002-2003, 27 743, nr 35a
6) Eerste Kamer, vergaderjaar 2002-2003, 27 743, nr. 35b
7) R.E. van Esch, De betrekkelijke waarde van de wet elektronische handtekeningen voor de elektronische handel, Computerrecht 2003/06, p. 344
8) A.M.Ch. Kemna in Recht en computer, p. 212, Deventer, vijfde druk 2004