In vervolg op deel 1, komen als onderdeel van de omzettingsprocedure het crediteurenverzet, het besluit tot omzetting en het moment waarop omzetting tot stand komt. Voorts wordt aandacht besteed aan de grensoverschrijdende fusie als alternatieve techniek.
2.2.4 Verzetstermijn; akte van non-verzet
In het kader van de zetelverplaatsing van een SE geldt na de aankondiging van de deponering van het voorstel een verzetstermijn van 2 maanden (art. 4 Uitvoeringswet SE). Gelet op de bescherming van de belangen van crediteuren ligt het voor de hand een verzetsmogelijkheid in de procedure in te bouwen. Een interessante vraag is hoe dit zou kunnen. Het punt van de verzetstermijn als zodanig lijkt mij niet zo problematisch. Hierover kunnen immers afspraken worden gemaakt met de cliënt. Iets minder eenvoudig is de vraag hoe om te gaan met het verzetsrecht zelf. Het heeft alleen zin een verzetstermijn in te bouwen als het verzetsrecht adequaat is geregeld. Hierbij rijzen praktische vragen als waar kunnen crediteuren hun verzet tegen de voorgenomen omzetting kenbaar maken en, zo verzet wordt aangetekend, hoe moet hiermee dan worden omgegaan?
Om met de eerste vraag te beginnen, is het mijns inziens in beginsel mogelijk te bepalen dat crediteuren hun verzet kunnen aantekenen ten kantore van de notaris. Dit moet dan in het omzettingsvoorstel worden vermeld (zie § 2.2.2). Het is echter om verschillende redenen aantrekkelijker als het verzet zou kunnen worden aangetekend bij de rechtbank. 19 Dit is aantrekkelijker omdat de organisatie van de rechtbank is ingericht op het ontvangen en administreren van verzetschriften en omdat dit het gebruikelijke loket is voor het uitoefenen van het verzetsrecht in vennootschapsrechtelijke aangelegenheden zoals bij juridische fusie en –splitsing, bij kapitaalvermindering en bij zetelverplaatsing van SE en SCE.
Het heeft daarom mijns inziens de voorkeur om de verzetsmogelijkheid te openen bij de rechtbank. Omdat een expliciete wettelijke regeling ontbreekt is het zaak hierover contact op te nemen met de desbetreffende rechtbank. Mij is bekend dat althans één rechtbank onder bepaalde voorwaarden bereid is om deze rol te vervullen en tevens om, zo er geen verzet wordt aangetekend, een akte van non-verzet af te geven. Deze voorwaarden zijn dat – naast het overleggen van gebruikelijke kopieën van advertentieteksten en bewijs van deponering bij de Kamer van Koophandel – de procedure wordt gevolgd die hier is beschreven en dat in het omzettingsvoorstel wordt vermeld dat de bereidheid van de rechtbank om eventuele verzetsschriften in ontvangst te nemen en te administreren niet impliceert dat de rechtbank erkent dat een verzetsrecht bestaat noch dat de rechtbank het verzet in behandeling zal nemen. De rechtbank zal zich eerst over analoge toepassing van de verzetsregeling van art. 4 Uitvoeringswet SE buigen als daartoe een concreet verzoek wordt gedaan.
Naar mijn mening is het echter vanuit een oogpunt van bescherming van crediteuren geen noodzaak dat de rechtbank de afhandeling van een verzetschrift ter hand neemt. Het is in dit verband adequaat dat de notariële akte van omzetting en statutenwijziging (of het notarieel proces-verbaal zie hierna § 2.2.5) niet zal worden gepasseerd voordat het geschil met de desbetreffende crediteuren is geschikt of beslecht. Deze regeling zal in het omzettingsvoorstel moeten worden vastgelegd omdat zij betrekking heeft op de regeling ter bescherming van crediteuren (zie ook § 2.2.2). Ook hierover moeten dan uiteraard heldere afspraken worden gemaakt met de cliënt.
In dit verband kan nog worden gewezen op het verzetsrecht van de Staat bij de zetelverplaatsing van een SE om redenen van algemeen belang (art. 5 Uitvoeringswet SE). Hoewel kan worden betwijfeld of deze bepaling zich leent voor analoge toepassing zou, alvorens de akte te passeren, voor de zekerheid bevestiging kunnen worden gevraagd van de Kamer van Koophandel dat een verklaring van verzet als hier bedoeld niet is neergelegd ten kantore van het handelsregister.
2.2.5 Goedkeuring omzetting; statutenwijziging
De fundamentele wijziging in de aard van de vennootschap die door de omzetting optreedt, brengt mee dat de algemene vergadering het orgaan is dat bevoegd is te besluiten tot de omzetting en het vaststellen van de nieuwe statuten. Analoog aan art. 2:18 BW is naar mijn mening een besluit tot omzetting en een besluit tot statutenwijziging vereist. Voor de omzetting kan een andere meerderheids- of quorum eis gelden dan voor de statutenwijziging.
Een interessante vraag is welke meerderheidseis voor deze besluiten is vereist nu de wet hiervoor geen expliciete regeling kent en statuten als regel evenmin. Gezien het ingrijpende karakter van een grensoverschrijdende omzetting ben ik van mening dat in ieder geval de voor zetelverplaatsing en fusie geldende eisen moeten worden gehanteerd: indien meer dan de helft van het geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd kan worden besloten met gewone meerderheid. In andere gevallen is een meerderheid van twee derde van de uitgebrachte stemmen vereist. 22 Gelden voor de wijziging van bepaalde statutaire regelingen strengere eisen, dan moeten ook deze eisen in acht worden genomen (vgl. ook art. 2:317 lid 2 BW).
Zet men deze lijn consequent door, dan zal de invoering van de regeling voor de flex-BV de grensoverschrijdende omzetting kunnen compliceren. Zo zal indien de plaats van vergaderingen van de algemene vergadering wordt verlegd naar het buitenland absolute unanimiteit zijn vereist voor een grensoverschrijdende omzetting. Deze bepaling zou buiten toepassing kunnen blijven indien wordt voorzien in een goede uittreedregeling. Voor de goede orde memoreer ik dat geen uittreedregeling is opgenomen bij een outbound zetelverplaatsing van een SE of SCE. De minderheid moet zich maar schikken naar de wil van de meerderheid, zo is hierbij het uitgangspunt.
Overigens zou ik mij goed kunnen voorstellen dat de notaris met het oog op de belangen van minderheidsaandeelhouders en gezien het feit dat een wettelijke regeling ontbreekt, als voorwaarde voor het verlenen van zijn medewerking stelt dat het besluit tot omzetting unaniem wordt genomen.
Zoals gezegd vergt een grensoverschrijdende omzetting een statutenwijziging. Omdat de vennootschap tot het van kracht worden van de omzetting is onderworpen aan Nederlands recht, moet aan de voor statutenwijziging geldende Nederlandse voorschriften worden voldaan. Dit impliceert onder meer dat (vooralsnog) een verklaring van geen bezwaar is vereist (art. 2:125/325 BW), hoewel dit wellicht wat vreemd aandoet omdat de vennootschap na omzetting zal zijn onderworpen aan het recht van het land van inreizen. De verklaring van geen bezwaar wordt overigens relatief probleemloos afgegeven. Wel is het raadzaam om vooraf contact op te nemen met de Dienst Justis en aan te geven dat het een grensoverschrijdende omzetting betreft opdat de afhandeling ook inderdaad vlot verloopt.
Een ander punt is dat de gewijzigde statuten voorzien in de vorming van een rechtspersoon naar vreemd recht en derhalve moeten voldoen aan de voorschriften van het land van inreizen. Ook zal de statutaire zetel als regel niet langer in Nederland zijn gevestigd. Dit brengt onvermijdelijk mee dat de gewijzigde statuten niet in overeenstemming zijn met het Nederlandse recht. Dit roept de vraag op of de gewijzigde statuten – voor zover strijdig met dwingende bepalingen van boek 2 BW – wel geldig zijn zolang de zetelverplaatsing niet is geëffectueerd. Een praktische oplossing voor deze wellicht wat theoretische kwestie is te bepalen dat de statutenwijziging van kracht wordt onder de opschortende voorwaarde van het effectief worden van de omzetting. 21
Voorts zal de akte van statutenwijziging in het Nederlands moeten worden gesteld (art. 2:124/234 lid 1 BW). Hoewel uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de strekking van het taalvoorschrift is dat de Nederlandse tekst van de statuten uit de akte kenbaar is, is het gebruikelijk om conform de formulering van de genoemde bepaling de gehele akte in het Nederlands te stellen. Omdat de statuten bij het van kracht worden van de omzetting veelal in de taal van het land van inreizen moeten zijn gesteld, kan het nodig zijn de gewijzigde statuten ook in de taal van dat land in de akte op te nemen. Hiertegen bestaat mijns inziens, mede gezien de strekking van art. 2:124/234 lid 1 BW, geen bezwaar. Of het werkelijk is vereist dat de statuten in de buitenlandse taal worden opgenomen in de akte is overigens een vraag die wordt beheerst door het recht van het beoogde land van inreizen. Mogelijk volstaat in het concrete geval een beëdigde vertaling van de akte in de taal van het land van inreizen.
Voor de goede orde merk ik nog op dat zoals blijkt uit art. 2:124/234 lid 2 BW, een afzonderlijke akte van statutenwijziging niet is vereist indien van het besluit tot statutenwijziging een notarieel proces-verbaal is opgemaakt. In landen waar de omzetting van kracht wordt door inschrijving van het besluit tot omzetting, kan hiervan gebruik worden gemaakt opdat in beide landen met dezelfde documentatie kan worden gewerkt.
2.2.6 Van kracht worden omzetting; attest; uitschrijving Handelsregister
Voor het van kracht worden van de omzetting is vereist dat de besluiten tot omzetting en statutenwijziging zijn genomen in overeenstemming met de daarvoor geldende voorschriften naar Nederlands recht. Het moment en de wijze waarop de omzetting van kracht wordt, wordt voor het overige vanzelfsprekend beheerst door het recht van het beoogde land van inreizen. In de mij bekende gevallen wordt de omzetting van kracht door inschrijving van het besluit tot omzetting in het handelsregister van het immigratieland. Een separate akte van omzetting en statutenwijziging aan Nederlandse kant is dan niet vereist indien een notarieel proces-verbaal van het besluit tot omzetting en wijziging van de statuten is opgemaakt overeenkomstig art. 2:124/234 lid 2 BW.
Alvorens tot (aanbieding tot) inschrijving over te gaan, kan de buitenlandse functionaris die is belast met de afhandeling van de formaliteiten die vereist zijn voor de omzetting, verlangen dat de behandelende Nederlandse notaris een verklaring afgeeft waaruit afdoende blijkt dat alle handelingen en formaliteiten die aan de omzetting vooraf dienen te gaan, zijn vervuld. Afgifte van een dergelijke verklaring is ook vereist bij de grensoverschrijdende zetelverplaatsing van een SE. Zie art. 8 lid 8 SE-verordening. Hierbij kan nog worden gewezen op art. 8 lid 7 SE-verordening die, naar analogie toegepast, mee brengt dat de uitreizende vennootschap moet aantonen dat de belangen van haar crediteuren afdoende beschermd zijn voordat de notaris zijn attest mag afgeven. Indien de verzetstermijn onbenut is verstreken mag de notaris mijns inziens een verklaring van deze strekking al spoedig als juist aanvaarden.
Tot slot moet de vennootschap worden uitgeschreven uit het Nederlandse handelsregister. Hiertoe kan een afschrift uit het handelsregister van het land van inreizen worden overlegd. De uitschrijving van de vennootschap wegens grensoverschrijdende omzetting levert bij de Kamer van Koophandel geen problemen op.
3. Grensoverschrijdende fusie door overneming
Zoals in § 2.1 aan de orde is geweest, laat het Europese Hof in het midden op welke wijze en volgens welke procedure een grensoverschrijdende omzetting kan worden gerealiseerd. Een potentieel beschikbare procedure naast de analoge toepassing van de regeling in de SE-verordening, is die betreffende de grensoverschrijdende fusie. Om het effect te bereiken van een grensoverschrijdende omzetting, moet dan uiteraard worden gekozen voor de variant waarbij een van de fuserende vennootschappen optreedt als verkrijgende vennootschap. 23 Deze fusie wordt ook wel aangeduid als de ‘fusie door overneming’.
De Nederlandse fusieregeling laat toe dat de verkrijgende vennootschap zich met het van kracht worden van de fusie omzet in een andere rechtsvorm. Zo kan een BV zich met het van kracht worden van de fusie omzetten in een NV. In theorie kan deze fusievorm – de fusie door overneming met gelijktijdige omzetting – ook grensoverschrijdend worden uitgevoerd. 24Hierbij dient er echter op te worden gewezen dat Nederlandse regeling voor grensoverschrijdende fusies, opgenomen in de art. 2:333b e.v. BW, niet voorziet in deze vorm van fusie. 25 Hieraan is niet, of althans te laat, gedacht. 26
De te beantwoorden vraag is derhalve of het gegeven dat de Nederlandse regeling niet voorziet in deze fusievorm impliceert dat zij niet kan worden toegepast. Het is een gegeven dat grensoverschrijdende fusies mogelijk dienen te zijn indien zij zouden kunnen worden uitgevoerd als de fuserende vennootschappen gevestigd zouden zijn op het grondgebied van de desbetreffende lidstaat. Dit volgt uit het Sevic-arrest waarin het Europese Hof bepaalde dat grensoverschrijdende fusies een bijzondere wijze van uitoefening van de vrijheid van vestiging vormen. 27 Nu uit het Cartesio-arrest blijkt dat naast de grensoverschrijdende fusie ook de grensoverschrijdende omzetting onder de vrijheid van vestiging vallen, zie ik geen reden waarom ook de grensoverschrijdende fusie door overneming met gelijktijdige grensoverschrijdende omzetting niet zou kwalificeren als een uitoefening van de vrijheid van vestiging die de lidstaten – binnen de kaders van het Sevic en Cartesio-arrest – moeten eerbiedigen. Een grensoverschrijdende omzetting kan daarom naar mijn mening door middel van een grensoverschrijdende fusie door overneming worden gerealiseerd, mits het recht van het immigratieland dit toelaat. Ik breng hier in herinnering dat het Europese Hof in het Cartesio-arrest in het midden laat op welke wijze de grensoverschrijdende omzetting wordt gerealiseerd (zie § 2.1).
Het belangrijkste voordeel van de regeling voor grensoverschrijdende fusies is dat hiervoor een wettelijke regeling beschikbaar is. Weliswaar is dit geen paradepaardje als het gaat om consistentie, juistheid en begrijpelijkheid, 28 maar dit doet er niet aan af dat een wettelijke procedure is gegeven. 29 Deze procedure, die overigens veel overeenkomsten vertoont met de bovenbeschreven procedure, behoef ik daarom hier niet nader te bespreken.
Toch moeten ook bij deze procedure enkele kanttekeningen worden geplaatst. Zo moeten bij de grensoverschrijdende fusie in bepaalde gevallen onderhandelingen plaatsvinden met de werknemers van de fuserende vennootschappen. 30 In de praktijk kunnen deze regels evenwel veelal buiten toepassing blijven. Ik verwijs hiervoor naar art. 2:333k BW. Overigens kunnen in het land van inreizen andere regels gelden en bijvoorbeeld het raadplegen van vakbonden geboden zijn, hetgeen de fusieregeling onaantrekkelijk kan maken.
Een ander punt betreft het uittreedrecht van aandeelhouders. De regeling in art. 2:333i BW bepaalt dat aandeelhouders die tegen het fusievoorstel hebben gestemd, binnen een maand nadat het besluit is genomen, te kennen kunnen geven dat zij schadeloostellling wensen te ontvangen voor hun aandelen. Deze aandelen vervallen dan met het van kracht worden van de fusie. Deze regeling geldt alleen voor het geval dat de Nederlandse vennootschap optreedt als verdwijnende vennootschap. Bij een grensoverschrijdende fusie door overneming met omzetting, treedt de Nederlandse vennootschap echter op als verkrijgende vennootschap. Naar de letter is daarom deze regeling niet van toepassing. Het is echter de vraag of deze regeling gezien haar strekking evengoed niet dient te worden toegepast. Als gevolg van de fusie worden immers de betrokken aandeelhouders aandeelhouder in een vennootschap beheerst door buitenlands recht.
Deze vraag vind ik moeilijk te beantwoorden. In het kader van de regeling voor de grensoverschrijdende zetelverplaatsing gaf de minister te kennen dat minderheidsaandeelhouders zich maar dienden te schikken naar het meerderheidsbesluit. 31Voor aanvullende bescherming van de minderheidsaandeelhouders zag hij derhalve geen aanleiding. Dit standpunt werd ook ingenomen ten aanzien van de regeling betreffende de grensoverschrijdende fusie op grond van de SE-regeling, maar op dit standpunt is de wetgever bij de invoering van de regeling in de art. 2:333b e.v. teruggekomen, zonder dit ook ten aanzien van de grensoverschrijdende zetelverplaatsing te doen. Er is derhalve geen sprake van een consistent beeld. Desondanks neig ik er naar dat bij gebruikmaking van de fusieregeling een uittreedmogelijkheid moet worden ingebouwd.
De notaris die in voorkomende gevallen buiten de discussie wil blijven of het uittreedrecht wel of niet van toepassing is, zou als voorwaarde kunnen stellen dat hij alleen (vrijwillig) aan het totstandkomen van de fusie meewerkt als sprake is van unanimiteit. Ook gezien de vele haken en ogen die kleven aan de uittreedregeling is het beter om toepasselijkheid daarvan indien mogelijk te vermijden.
4. Slotbeschouwing
Dat uit het Cartesio-arrest blijkt dat een outbound grensoverschrijdende omzetting binnen de in § 1 uiteengezette kaders mogelijk is, wordt algemeen aangenomen. Een wettelijke regeling die de uitvoering daarvan regelt, ontbreekt vooralsnog. Dit behoeft naar mijn mening voor de notaris geen reden te zijn om medewerking aan het tot stand komen van een grensoverschrijdende omzetting te weigeren. Zoals uit het bovenstaande blijkt, is het wel zaak dat een grensoverschrijdende omzetting zorgvuldig wordt voorbereid en tot uitvoering wordt gebracht. In deze bijdrage heb ik in dit kader twee technieken met bijbehorende procedures en praktische aspecten besproken, die de notaris als uitgangspunt zou kunnen nemen bij de advisering over en het verlenen van zijn medewerking aan het tot stand brengen van een grensoverschrijdende omzetting. Of en in hoeverre in een concrete situatie hetgeen hier is beschreven wordt toegepast is uiteraard aan de behandelend notaris.
Het is een gegeven dat het ontbreken van een deugdelijk regeling een gemis is. Uiteraard kan worden afgewacht of het ontwerp 14e richtlijn weer wordt opgepakt maar het is de vraag of de Nederlandse wetgever niet zelf het initiatief zou moeten nemen en de grensoverschrijdende omzetting wettelijk te regelen. Met het oog op het bevorderen van het vestigingsklimaat zou dan tevens de inbound omzetting mogelijk moeten worden gemaakt. Heel ingewikkeld hoeft het ontwerpen van een dergelijke regeling niet te zijn. Binnen het Koninkrijk zijn er twee regelingen beschikbaar die als uitgangspunten zouden kunnen dienen. Zowel Aruba als de Nederlandse Antillen kennen namelijk dergelijke regelingen. Het belangrijkste verschil tussen deze twee regelingen is dat het Arubaanse recht bij een outbound omzetting voorziet in een uittreedregeling voor minderheidsaandeelhouders en het Nederlands Antilliaanse recht niet.
Gezien het feit dat de Nederlandse wetgever heeft gekozen voor een uittreedregeling bij outbound grensoverschrijdende fusies, ligt het mijns inziens voor de hand om ook bij een outbound grensoverschrijdende omzetting te kiezen voor een uittreedregeling. Aanknoping bij de Arubaanse regeling ligt dan wat meer voor de hand. Hierbij teken ik overigens aan dat het uittreedrecht naar Arubaans recht regelend van aard is. 32 Ook dit lijkt mij voor de Nederlandse wetgever het overwegen waard.
Prof. mr. W.J.M. van Veen*
*Hoogleraar vennootschaps- en rechtspersonenrecht Vrije Universiteit Amsterdam, Wetenschappelijk adviseur notarieel ondernemingsrecht te Amsterdam.
19. Als regel is dit de rechtbank van de statutaire zetel.
20. Zie art. 8 lid 6 jo 59 SE-verordening; art. 2:330 BW.
21. Over statutenwijziging onder opschortende voorwaarde zie men B.C.M. Waaijer, Statuten en statutenwijziging, Serie Van der Heijden Instituut, deel 41, Kluwer, Deventer 1993, p. 144 e.v.
22. Van Zeben, Parl.Gesch. NBW, Boek 2, p 555.
23. Ook door middel van een grensoverschrijdende fusie door oprichting waarbij de Nederlandse vennootschap ophoudt te bestaan, kunnen activiteiten worden verplaatst naar het buitenland – zie hierover G.C. van Eck/I.C.P. Groenland in JBN 2010, nr. 3 – maar daarbij verdwijnt de Nederlandse vennootschap zodat van een zetelverplaatsing feitelijk geen sprake is.
24. Ook de SE- en SCE-Verordening laten mijns inzien toe dat bij de vorming van de SE of SCE door middel van fusie door overneming, de verkrijgende vennootschap zich omzet in een SE naar het recht van een andere lidstaat. Zie W.J.M. van Veen (red.), De Europese naamloze vennootschap (SE), serie Recht en Praktijk, nr. 130, Kluwer, Deventer, 2004, p. 121 en t.a.v. de SCE, W.J.M. van Veen (red.), De Europese coöperatieve vennootschap (SCE), serie Recht en Praktijk, nr. 147, Kluwer, Deventer 2006, p. 154.
25. Zie hierover W.J.M. van Veen, Het wetsvoorstel grensoverschrijdende fusies, TvOB 2007, p. 72.
26. Zie Voorlopig Verslag VCvJ EK, Kamerstukken I 30 929, nr. B, p. 2. Op dit punt is overigens, als ik het goed heb gezien, niet is ingegaan door de minister.
27. HvJEG 13 december 2005, zaak C-411/03, ro. 19.
28. Zie nader W.J.M. van Veen, a.w. (noot 25).
29. Overigens is de verzetstermijn bij toepassing van de grensoverschrijdende fusieregeling één maand korter dan bij de grensoverschrijdende omzetting. Dat is naar mijn mening geen probleem.
30. Voor de goede orde: bij zetelverplaatsing van een SE of SCE zijn deze regels niet van toepassing. Daarom zijn deze ook niet in § 2 behandeld.
31. MvT, Kamerstukken II 29 309, nr. 3, p. 9, 13 en Kamerstukken II 30382, nr. 3, p. 3.
32. Dat geldt zowel in de fusie- als de omzettingsregeling. De geïnteresseerde lezer verwijs ik naar W.J.M. van Veen/J.W. Bellingwout, De Arubaanse vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (VBA), Serie Recht en Praktijk/ondernemingsrecht nr. 1, Kluwer, Deventer 2008, p. 156-158.