- Inleiding
Grensoverschrijdende omzetting is een figuur waarbij een rechtspersoon zich omzet in een rechtspersoon die wordt beheerst door het recht van een ander land. In de Nederlandse context wordt in dit verband ook wel gesproken van (grensoverschrijdende) zetelverplaatsing. Zoals bekend, laat het Nederlandse ipr een grensoverschrijdende zetelverplaatsing van Nederlandse vennootschappen en rechtspersonen in beginsel niet toe.[1] Ook personenvennootschappen die zijn onderworpen aan Nederlands recht kunnen niet van toepasselijk recht wisselen. Ook zij vallen onder de werking van de Wet Conflictenrecht Corporaties (zie art. 1 WCC).
Een regeling voor grensoverschrijdende zetelverplaatsing kent het Nederlandse recht slechts ten aanzien van het EESV, de SE en de SCE. Deze regelingen berusten op de Europese verordeningen waarbij deze rechtsvormen zijn ingesteld. Het belangrijkste kenmerk van deze vormen van zetelverplaatsing is dat de rechtspersoon dezelfde rechtsvorm behoudt maar als gevolg van de zetelverplaatsing de banden met het vennootschapsrecht van de lidstaat van uitreizen verbreekt en wordt onderworpen aan het vennootschapsrecht van de lidstaat van inreizen.
Een andere vorm van grensoverschrijdende zetelverplaatsing is de grensoverschrijdende omzetting.[2] De grensoverschrijdende omzetting heeft met grensoverschrijdende zetelverplaatsing gemeen dat de vennootschap de banden met het vennootschapsrecht van de lidstaat van uitreizen verbreekt om vervolgens te worden onderworpen aan het vennootschapsrecht van het immigratieland. Het verschil met de grensoverschrijdende zetelverplaatsing op grond van bovengenoemde verordeningen is dat de vennootschap zich met continuïteit van haar bestaan, omzet in een andere rechtsvorm die wordt beheerst door het recht van het immigratieland.
Dat een grensoverschrijdende omzetting binnen zekere kaders mogelijk is, is gebleken uit het Cartesio arrest.[3] Omdat dit arrest in het WPNR reeds uitvoerig is besproken,[4] kan ik mij hier beperken tot een beknopte weergave van de kern van het arrest. Deze is dat vennootschappen in de zin van artikel 48 EG op grond van art. 43 EG de aanknoping met het recht van het incorporatieland kunnen verbreken door zich om te zetten in een rechtsvorm die wordt beheerst door het recht van een andere lidstaat. Het recht van de lidstaat van uitreizen mag deze vorm van grensoverschrijdende omzetting niet – althans niet zonder meer – belemmeren. Dit brengt mee dat ook een grensoverschrijdende omzetting van een Nederlandse vennootschap in een vennootschap die wordt beheerst door het recht van een andere lidstaat, de zogenoemde ‘outbound’ omzetting, in beginsel mogelijk is. In beginsel, want het recht van de lidstaat van inreizen moet de omzetting toestaan, aldus het Hof.[5] Een ‘Cartesio omzetting’ waarbij een buitenlandse vennootschap zich omzet in een Nederlandse rechtspersoonsvorm, de zogenoemde ‘inbound’ omzetting, wordt door het Cartesio-arrest derhalve niet opengesteld.
De geografische mogelijkheden tot grensoverschrijdende omzetting op grond van het Cartesio-arrest zijn derhalve niet onbeperkt. Ten eerste is de reikwijdte van het arrest beperkt tot landen die behoren tot de Europese Economische Ruimte (‘EER).[6] De tweede beperking is dat het recht van het beoogde immigratieland de omzetting moet toelaten. Indien grensoverschrijdende zetelverplaatsing wordt beoogd naar een lidstaat die een grensoverschrijdende omzetting niet toelaat (zoals Nederland), kan dit slechts door gebruikmaking van het EESV, de SE of de SCE. Vooral de SE wordt hiertoe in de praktijk regelmatig gebruikt. De beperkingen en vraagstukken die hierbij spelen, gaan het bestek van deze bijdrage te buiten.[7]
In de praktijk bestaat er voor een grensoverschrijdende omzetting op grond van het Cartesio-arrest de nodige belangstelling. Aangezien het Nederlandse recht hiervoor geen regeling kent, doet zich de vraag voor hoe een grensoverschrijdende omzetting tot uitvoering kan worden gebracht. Uiteraard is er de omzettingsregeling in art. 2:18 BW maar deze regeling is niet goed bruikbaar. Zo voorziet zij niet in adequate bescherming van crediteuren en ontbreekt de aansluiting met het recht van het beoogde immigratieland dat uiteindelijk het totstandkomen van de omzetting (mede) beheerst.
Vooral voor het notariaat is het ontbreken van een eenduidige procedure een gemis. De notaris zal immers het belang van rechtszekerheid alsmede het belang van aandeelhouders en crediteuren van de vennootschap moeten bewaken. De notaris zal met het oog daarop een zo zorgvuldig mogelijke procedure willen volgen. In deze bijdrage stel ik aan de orde hoe die procedure er uit zou kunnen zien, met aandacht voor de praktische vragen waarmee de notaris geconfronteerd kan worden. Ik beperk mij tot de grensoverschrijdende omzetting van een BV of NV.
- Grensoverschrijdende omzetting: analoge toepassing regelingen zetelverplaatsing
2.1 Inleiding
De mogelijkheid tot analoge toepassing van de regeling omtrent zetelverplaatsing volgens de SE-verordening en het concept 14e Richtlijn is in de literatuur al enkele malen genoemd.[8] Ook in het Cartesio-arrest zelf is de verhouding met bestaande communautaire regelingen voor grensoverschrijdende zetelverplaatsingen aan de orde gekomen. In rechtsoverweging 120 overweegt het Hof, refererend aan het standpunt van de Commissie dat de genoemde regelingen naar analogie moeten worden toegepast, het volgende:
“Bijgevolg kan de overeenkomstige toepassing van de gemeenschapsregeling waarnaar de Commissie verwijst, gesteld al dat deze geboden is (curs. WvV) in geval van grensoverschrijdende verplaatsing van de zetel (…).”
Uit dit citaat kan worden afgeleid dat het Europese Hof analoge toepassing niet zonder meer geboden acht maar ook niet uitsluit. Voor analoge toepassing pleit dat de grensoverschrijdende omzetting veel gemeen heeft met de grensoverschrijdende zetelverplaatsing zoals voorzien in de genoemde Europese verordeningen. Omdat deze regelingen deel uit maken van het Nederlandse recht lenen zij zich bovendien goeddeels voor analoge toepassing. Overigens verschillen de regelingen die in de genoemde verordeningen zijn opgenomen voor wat betreft de procedurele aspecten niet of nauwelijks van elkaar en van het ontwerp 14e richtlijn betreffende grensoverschrijdende zetelverplaatsing van kapitaalvennootschappen.[9]
Voor de grensoverschrijdende omzetting van een NV of BV, ligt mijns inziens de in de SE-verordening en de ter uitvoering daarvan in de uitvoeringswet opgenomen regeling het meest voor de hand. Dit omdat de NV en BV meer verwantschap hebben met de SE dan met de SCE of het EESV.[10] Daarom neem ik deze regeling als uitgangspunt.
2.2 De procedure
2.2.1 Vereisten vooraf; attest deskundige
In de SE-verordening zijn enkele algemene beperkingen opgenomen ten aanzien van de mogelijkheid tot zetelverplaatsing. Zo geldt dat een vennootschap die zich in een ontbindings-, liquidatie of insolventieprocedure bevindt, haar zetel niet kan verplaatsen.[11] Deze regeling strekt ter bescherming van de belangen van crediteuren. Vertaald naar de Nederlandse context brengt dit mee dat een vennootschap ten einde haar zetel te kunnen verplaatsen, niet mag zijn ontbonden, niet in staat van faillissement mag verkeren en dat haar geen surséance van betaling mag zijn verleend. Dit vereiste roept verder geen specifieke vragen op.
Een ander punt is dat, zoals in § 1 aan de orde is geweest, een grensoverschrijdende omzetting vooralsnog alleen mogelijk is tussen EER-lidstaten en dan nog slechts voor zover het beoogde land van inreizen de omzetting toelaat. Voordat de omzettingsprocedure wordt gestart is het daarom van belang dat eerst helderheid wordt verkregen of de omzetting naar het recht van inreisland is toegestaan.[12] Hieromtrent dient een attest te worden verkregen van een daartoe gekwalificeerde persoon uit het land van inreizen. Als regel kan er mijns inziens van worden uitgegaan dat degene die belast is met het toezicht op de rechtmatigheid van de omzetting dan wel het verrichten van de vereiste formaliteiten waardoor de omzetting van kracht wordt, gekwalificeerd is om de genoemde verklaring af te geven. In veel gevallen zal dit een in het recht van inreizen gevestigde notaris zijn maar soms ook een advocaat of daarmee vergelijkbare juridische beroepsbeoefenaar. Mogelijk zijn er ook lidstaten waar een specifieke instantie is aangewezen om het attest af te geven.
Deze bedoelde verklaring dient overigens niet alleen te zien op de vraag of een grensoverschrijdende omzetting mogelijk is, maar ook op de vraag of omzetting in de beoogde rechtsvorm is toegelaten. De omzettingsmogelijkheden die het Nederlandse recht kent in de nationale context zijn mijns inziens in beginsel ook toegelaten in een grensoverschrijdende context mits deze naar het recht van het land van inreizen zijn toegelaten. Het Europese Hof heeft althans op dit punt geen beperkingen gesteld.[13]
2.2.2 Omzettingsvoorstel en toelichting
Analoge toepassing van art. 8 lid 2 SE-Verordening brengt mee dat het bestuur van de vertrekkende vennootschap een voorstel tot omzetting opstelt. Dit voorstel vermeld op grond van deze bepaling: i) de huidige naam, statutaire zetel en het nummer van inschrijving van de vennootschap en voorts ii) de voorgestelde statutaire zetel (of het equivalent daarvan naar het recht van het land van inreizen), iii) de eventuele gevolgen van de omzetting voor de rol van de werknemers; iv) de voorgestelde statuten en haar nieuwe benaming, v) het tijdspad tot aan de omzetting en vi) de rechten ter bescherming van aandeelhouders en/of schuldeisers.
De inhoud van het omzettingsvoorstel wordt uiteraard mede gevoed door (fiscale of vennootschapsrechtelijke) vereisten van het beoogde land van inreizen. Deze vereisten kunnen bijvoorbeeld betrekking hebben op het ontslaan van de zittende en benoemen van nieuwe bestuurders of toezichthouders overeenkomstig het recht van het land van inreizen. Het spreekt daarom vanzelf dat het omzettingsvoorstel in goed overleg met een collega notaris of andere deskundige adviseur uit het beoogde land van inreizen wordt opgesteld.
Naast het voorstel stelt het bestuur een verslag op aldus art. 8 lid 3 SE-verordening.[14] De inhoud en betekenis van dit verslag komen overeen met de toelichting bij een fusie of splitsing. In het verslag worden de juridische en economische aspecten van de omzetting toegelicht en onderbouwd en worden de gevolgen toegelicht voor de aandeelhouders, crediteuren en werknemers.
Op zichzelf kan de toelichting veelal een betrekkelijk eenvoudig document zijn. Een punt van aandacht is echter dat, zeker als er sprake is van twee of meer aandeelhouders, een overzicht wordt opgenomen of bijgevoegd waarin de verschillen in positie van aandeelhouders naar Nederlands recht en naar recht van het beoogde land van inreizen worden geschetst. Hierbij kan worden gedacht aan bijvoorbeeld het gevolg van de omzetting voor het stemrecht, winstrecht, agenderingsrecht, recht tot bijeenroeping van de algemene vergadering, rechten van de algemene vergadering, mogelijkheden tot aantasting van besluiten, (specifieke) meerderheids- en quorumvoorschriften etc. Ook een verandering in de verdeling van bevoegdheden tussen bestuur en algemene vergadering is relevante informatie voor de andeelhouders.[15]Aandeelhouders kunnen vervolgens aan de hand van dit overzicht hun houding ten opzichte van de omzetting bepalen.
2.2.3 Deponering en aankondiging
Bij analoge toepassing van de regeling in art. 8 SE-Verordening wordt het omzettingsvoorstel gedeponeerd bij het handelsregister. Het omzettingsvoorstel en verslag worden voorts ten kantore van de vennootschap ter inzage gelegd voor de aandeelhouders en schuldeisers van de vennootschap. Van de deponering van het voorstel dient vervolgens aankondiging te worden gedaan in een landelijk verspreid dagblad.[16] Deze handelingen behoeven geen nadere toelichting.
Bij de zetelverplaatsing van een SE vindt bovendien publicatie plaats op de wijze als voorzien in de Nederlandse wetgeving tot uitvoering van richtlijn 68/151/EEG (art. 8 lid 2 jo. art. 13 SE-verordening). Deze regeling strekt ertoe derden en vooral crediteuren in kennis te stellen van het voornemen tot zetelverplaatsing. Het ligt daarom voor de hand ook dit voorschrift bij een grensoverschrijdende omzetting te volgen. De toepasselijke regeling is opgenomen in art. 24 Handelsregisterwet 2007, dat publicatie in de Staatscourant of een ander even doeltreffend instrument voorschrijft. Dit laatste instrument is de internetsite van de Kamer van Koophandel.[17]
Deze publicatie geschiedt bij de zetelverplaatsing van de SE op grond van de wet door de Kamer van Koophandel. Bij de grensoverschrijdende omzetting is dit vooralsnog niet het geval. Dit is niet problematisch omdat de notaris of de cliënt voor een aankondiging in de Staatscourant kunnen zorgdragen. Hierdoor is aan de vereiste officiële kennisgeving voldaan. Terzijde merk ik op dat de aankondigingen in de Staatscourant online en voor een ieder gratis te benaderen zijn. Een aankondiging in de Staatscourant is daardoor beter toegankelijk dan een aankondiging op de website van de Kamer van Koophandel.[18]
(wordt vervolgd)
Prof. mr. W.J.M. van Veen *
* Prof. mr. W.J.M. van Veen, Hoogleraar vennootschaps- en rechtspersonenrecht, Vrije Universiteit Amsterdam, Wetenschappelijk adviseur notarieel ondernemingsrecht te Amsterdam.
[1] Grensoverschrijdende zetelverplaatsing is wel mogelijk op grond van een specifieke wet in formele zin of in noodsituaties op grond van de Rijkswet vrijwillige zetelverplaatsing van rechtspersonen van 9 maart 1967, Stb. 1967, 161; de Rijkswet zetelverplaatsing door de overheid van 9 maart 1967, Stb. 1967, 162 en de Wet vrijwillige zetelverplaatsing derde landen, van 13 oktober 1994, Stb. 1994, 800. De geïntereseerde lezer verwijs ik voor de details naar J.W. Bellingwout, Zetelverplaatsing van rechtspersonen, Deventer, Kluwer 1996, p. 76; J.L. van de Streek, Omzetting van rechtspersonen, diss. UvA 2008, p. 303-394.
[2] In theorie zijn verschillende vormen van zetelverplaatsing mogelijk. Denkbaar is ook dat de statutaire zetel wordt verplaatst zonder wisseling van toepasselijk recht. Dit blijkt uit art. 3 lid 2 Wet vrijwillige zetelverplaatsing derde landen, waarover in de MvT wordt opgemerkt dat het van recht van het immigratieland afhangt of een nationaliteitswisseling optreedt (Kamerstukken II 23 316, nr. 3, p. 5). Ik ga hier niet verder op in.
[3] Hof van Justitie EG 16 december 2008, zaak C-210/06, NJ 2009, 202, m.nt. P.Vlas.
[4] M. Zilinsky, Cartesio: zetelverplaatsing en de vrijheid van vestiging, WPNR 6787 (2009), p. 153-154. Zie over dit arrest verder o.m.W.J.M. van Veen, Nu ook grensoverschrijdende omzetting … dankzij het Europese Hof van Jutitie, TvOB2009/1, p. 22-27. J.-N. Schutte-Veenstra, Zetelverplaatsing; herbevestiging Daily Mail mt nuancering, Ondernemingsrecht2009/2, p.105-111; G.J. Vossestein, JOR 2009/35, p. 354-359. J.W. Bellingwout, Cartesio: mijlpaal en doorbraak na Daily Mail, WFR 2009, p. 217-22; A.F.M. Dorresteijn/B.Verkerk, Nakaarten over Cartesio, Onderneming en Financiering 2009 (17)2, p. 64-66.
[5] Rechtsoverweging 112. Zie hierover de schrijvers genoemd in de vorige noot alsmede P.M. Storm, Cartesio: stapjes in de processie van Echternach, Ondernemingsrecht 2009/7, p. 328 e.v., die van mening is dat het Hof ten onrechte de inbound omzetting buiten de vestigingsvrijheid heeft gelaten. G.J. Vossestein, a.w. (vorige noot), nr. 10, is overigens van mening dat de lidstaat van inreizen de omzetting moet erkennen met name indien het emigratieland een outbound omzetting toelaat en Dorresteijn en Verkerk, a.w. (vorige noot) , p. 64 e.v. neigen als ik het goed naar de opvatting dat de lidstaat van inreizen redelijke voorwaarden mag stellen maar het inreizen niet in absolute zin mag verhinderen.
[6] Dit zijn de EU-landen uitgebreid met Noorwegen, Liechtenstein en IJsland.
[7] Zie hierover nader W.J.M. van Veen e.a., De Europese naamloze vennootschap (SE), serie Recht en Praktijk, nr. 130, Kluwer, Deventer, 2004, p. 219 e.v. en voor SCE, W.J.M. van Veen (red.), De Europese coöperatieve vennootschap (SCE), serie Recht en Praktijk, nr. 147, Kluwer, Deventer 2006, p. 223 e.v. Een grensoverschrijdende zetelverplaatsing van het EESV berust op art. 14 EESV-Verordening.
[8] W.J.M. van Veen, a.w. (noot 4), p. 26; Dorresteijn/Verkerk, a.w. (noot 4), p. 67.
[9] Zie over het ontwerp van de richtlijn J.W. Bellingwout, Voorontwerp richtlijn zetelverplaatsing, TVVS 1997, p. 373 e.v. De tekst van het ontwerp is voor zover ik weet niet gepubliceerd in het Publicatieblad. Een Engelse vertaling is te vinden in S. Rammeloo, Corporations in private international law, Oxford University Press 2001, p. 297 e.v.
[10] De regeling van het EESV kent geen bepalingen ter bescherming van de belangen van crediteuren. Dit houdt vermoedelijk verband met het feit dat het EESV haar leden geen beperking van aansprakelijkheid biedt.
[11] Zie art. 8 lid 15 SE-Verordening respectievelijk art. 7 lid 15 SCE-Verordening.
[12] Als achteraf mocht blijken dat de omzetting niet tot stand is gekomen kan dit vervelende gevolgen hebben. Zie hierover G.C. van Eck/I.C.P. Groenland in JBN 2010, nr. 3.
[13] Zie ook S.M. van den Braak, Grensoverschrijdende omzetting van rechtspersonen, WPNR 6721 (2007), p. 690-691 e.v., die van mening is dat grensoverschrijdend geen omzettingsmogelijkheden kunnen worden geïntroduceerd die in de nationale context niet zijn toegestaan.
[14] Voor de goede orde merk ik op dat mijns inziens geen rechtsregel zich er tegen verzet het verslag in het omzettingsvoorstel te verwerken. Omdat voorstel openbaar wordt gemaakt wordt dan echter ook de inhoud van hetgeen in het verslag moet worden opgenomen openbaar.
[15] Terzijde merk ik op dat bij een grensoverschrijdende omzetting van een beursgenoteerde vennootschap veelal aanvullende informatieverplichtingen gelden. Ik ga hier niet verder op in.
[16] Art. 8 lid 2 jo. art. 13 verordening en art. 3 Uitvoeringswet SE.
[17] www.kvk.nl en dan naar ‘Publicaties handelsregister’.
[18] Voor online raadpleging van het handelsregister moet, anders dan bij de Staatscourant, worden ingelogd.