WPNR 6605: “Gehandicapten ” testament en het nieuwe erfrecht (I)

INLEIDING

In de praktijk van het erfrecht merken we dat veel mensen een testamentaire regeling willen treffen in verband met het feit dat ze een gehandicapt kind (of soms zelfs meerdere gehandicapte kinderen) hebben. Met gehandicapt bedoel ik (ook hierna) verstandelijk gehandicapt.
De vraag was en is hoe een dergelijk testament vorm te geven.

Voorop staat natuurlijk de wil van de testateur(s). Als notaris kan en moet je daarbij echter adviseren en zonodig sturen.

Met een aantal collega’s heb ik al ongeveer 20 jaar geleden een testament ontworpen, waar ook diverse Kantonrechters zich mee konden verenigen en toezegden in voorkomende gevallen de bewindvoerder/curator machtiging tot bekrachtiging te verlenen.
Vanzelfsprekend moest dit testament door de invoering van het nieuwe erfrecht worden aangepast. Ik behandel hieronder het testament naar nieuw recht.

INHOUD TESTAMENT
Het testament behelst het volgende; uitgaande van de situatie dat er naast het gehandicapte kind nog een of meer andere kinderen zijn:
a. het gehandicapte kind wordt, impliciet of expliciet, onterfd;
b. het gedeelte van de nalatenschap dat de andere kinderen daardoor meer krijgen dienen ze als een afgescheiden vermogen te houden. Dit gedeelte wordt in het testament en hierna als fonds aangeduid;
c. aan het gehandicapte kind wordt het vruchtgebruik van het fonds gelegateerd;
d. aan de andere kinderen wordt de last opgelegd om uit het fonds ten behoeve van hun gehandicapte broer of zuster uitgaven te doen voorzover het eigen inkomen en vermogen van

dat kind niet toereikend is. Dit als aanvulling op de WAO- of WA JONG-uitkering van het gehandicapte kind;
e. het fonds wordt onder bewind gesteld van een van de kinderen. Als de Kantonrechter liever een neutrale bewindvoerder wenst wordt daar in het testament rekening mee gehouden.
f. de rechten en aanspraken van het gehandicapte kind worden onder bewind gesteld. Bewindvoerder is dezelfde als de bewindvoerder van het fonds.Het is de vraag of deze onderbewindstelling onder het nieuwe recht steeds nodig is. Ik kom daar hierna op terug;
g. er wordt een tweetrapsmaking ten laste van de gehandicapte gemaakt voor het geval deze vermogen in volle eigendom ontvangt.

DOEL VAN HET TESTAMENT
Het testament dient een driedelig doel:
a. door het vruchtgebruik wordt voorkomen dat bij overlijden van de gehandicapte (die immers normaal gesproken geen partner en kinderen zal hebben) vermogen naar broers en zusters vererft. Dit bespaart successierecht. Om dezelfde reden wordt de tweetrapsmaking opgenomen;
b. het zou wellicht nog eens kunnen gebeuren dat de AWBZ zodanig wordt gewijzigd dat de gehandicapte zijn eigen vermogen moet “opeten” alvorens de overheid financieel bijspringt om de kosten van zijn verpleging en verzorging te voldoen. Door de gehandicapte het vruchtgebruik van het fonds te geven wordt voorkomen dat het fonds tot diens eigen vermogen behoort. Alleen de hem als vruchtgebruiker toekomende inkomsten uit het fonds hebben eventueel invloed op de hoogte van zijn eigen bijdrage;
c. de gehandicapte wordt niet “vergeten”. Voor sommige ouders is het psychologisch moeilijk hun gehandicapte kind, dat toch al zoveel tekort komt, te onterven. Doordat in het testament een uitgebreide regeling ten behoeve van de gehandicapte zoon/dochter wordt getroffen, wordt die psychologische drempel geslecht.

OUDE ERFRECHT
Onder het oude erfrecht was er geen twijfel mogelijk dat de bewindvoerder, als hij het testament wilde bekrachtigen, daarvoor de machtiging van de Kantonrechter nodig had: het recht op goederen werd de gehandicapte onthouden en bovendien werd het erfdeel niet vrij en onbezwaard ontvangen. Doordat machtiging nodig was en de Kantonrechter moest worden ingeschakeld kon deze kritisch naar de gehele uitvoering kijken en ook eventuele voorwaarden aan het geven van de machtiging verbinden (zoals een “neutrale” bewindvoerder).

NIEUWE ERFRECHT
Hoe zit het nu met de rechten van de gehandicapte onder het nieuwe erfrecht?
LEGITIEME
A. VORM
Zoals bekend bestaat de legitieme in het nieuwe erfrecht uitsluitend in de vorm van een vordering. Als dus namens de gehandicapte een beroep op diens legitieme wordt gedaan, wordt deze geen mede-erfgenaam. De afwikkeling van de nalatenschap kan dan eenvoudiger plaatsvinden omdat voor bijvoorbeeld de verkoop/levering van een onroerende zaak geen machtiging van de Kantonrechter nodig is. Ook voor de verdeling is diens goedkeuring niet nodig omdat de gehandicapte geen deelgenoot is en diens medewerking evenmin vereist is (zie artikel 3:183BW).

B. OMVANG
De legitieme bedraagt sinds 1 januari 2003 de helft van het erfdeel bij versterf.
De vraag is nu hoe het vruchtgebruik moet worden gewaardeerd. Mijn indruk is dat de praktijk daarvoor meestal de tabellen van het Uitvoeringsbesluit van de Successiewet hanteert.
Dat zou betekenen, dat pas als de gehandicapte de leeftijd van 65 jaar heeft bereikt bij het overlijden van de ouder, de waarde van het vruchtgebruik onder de 50% uitkomt (bij 65 jaar bedraagt de waarde dan 8 x 6 = 48%). De ouder zal dan toch ook meestal al tenminste 85 jaar zijn. De meeste mensen halen die leeftijd niet. Bovendien schijnen gehandicapte mensen meestal een kortere levensverwachting te hebben dan niet gehandicapte.

Kortom: de kans dat de waarde van het vruchtgebruik lager is dan 50% van de waarde van de volle eigendom is klein.

Wellicht is het, gezien de huidige hoogte van de rente op spaargelden en obligaties en die van de dividenden, reeëler uit te gaan van de tabellen die sinds 1 januari 2001 voor de waardering van periodieke inkomsten voor de inkomstenbelasting gelden en zijn gebaseerd op een rendement van 4% (in plaats van 6% waarvan de Successiewet uitgaat). De leeftijd van 65 jaar waarbij de 50% grens wordt overschreden wordt dan 60 jaar, dus zo heel veel scheelt dat niet.

Het zou goed zijn om te weten hoe de Kantonrechters over de waardering van het vruchtgebruik denken. 1)
Wat de waarde betreft zal het vruchtgebruik dus in het algemeen niet tot een tekort op de legitieme leiden.

INFERIEURE MAKING?
Een andere vraag is of het legaat van het vruchtgebruik een inferieure making is.
Het toepasselijke artikel is 4:73 BW. Dat begint als volgt:

De waarde van een legaat aan een legitimaris van een bepaalde geldsom of van niet in een vorderingsrecht bestaande goederen der nalatenschap komt ook in mindering van zijn legitieme portie wanneer hij het legaat verwerpt, tenzij”

(hier volgen de uitzonderingen).
Is het vruchtgebruik een niet in een vorderingsrecht bestaand goed? Nee, aldus de Memorie van Antwoord, Kamerstukken 1962/1963 3771, nummer 6 pagina 27.
Dat betekent dus dat artikel 73 niet van toepassing is. Het gevolg is dat de legataris/legitimaris het legaat straffeloos kan verwerpen: hij ontvangt zijn volledige legitieme, mits hij deze bij de verwerping opvordert (artikel 4:63 lid
3 BW).

(wordt vervolgd)

Mr W. Meijling
Notaris te Losser

Noten;
1) noot: Diezelfde vraag (hoe het vruchtgebruik moet worden gewaardeerd) kan worden gesteld in verband met de berekening van de waarde als bedoeld in artikel:4:87 lid 2 BW.

* Notaris te ‘s-Gravenhage

Naschrift

Tja, het valt niet mee om notaris te zijn in de 21ste eeuw.
Als notariaat hebben we, in de bewoordingen van de Hoge Raad in het Groningse huwelijksvoorwaarden-arrest, de taak om te voorkomen dat misbruik wordt gemaakt van juridische onkunde en feitelijk overwicht, en als notariaat worden we ook in toenemende mate op de vingers getikt als deze taak niet naar behoren wordt vervuld.
Meestal is het probleem overigens niet zozeer dat er geen Belehrung heeft plaatsgevonden, als wel dat later niet kan worden aangetoond dat die Belehrung heeft plaatsgehad. Zeker als het in zijn eigen belang is heeft de cliënt vaak een selectief geheugen ten aanzien van hetgeen hem verteld is, en op veel kantoren worden dossiervorming en archivering nog altijd stiefmoederlijk behandeld. Indachtig het aloude gezegde Verba volant scripta manent is het van belang dat de Belehrung wordt vastgelegd, vaak nog het beste in de akte zelf. ¹

Maar terug naar de Belehrung zelf. Deze verplichting moet uiteraard niet tot in het absurde worden doorgetrokken en de cliënt heeft wel degelijk een eigen verantwoordelijkheid. ² Het is de taak van de notaris om in te grijpen op het moment dat hij bespeurt dat een reëel risico aanwezig is dat de cliënt de reikwijdte van zijn handelen niet kan overzien, en dat vereist dat de notaris in meerdere of mindere mate controleert wat er gebeurt, de touwtjes in handen houdt dus. In de door mij besproken casus was er voor de notaris een duidelijk signaal om wat dit betreft op zijn qui-vive te zijn: de ambassadeur sprak geen Nederlands en het was de notaris niet bekend of en in hoeverre hij op de hoogte was met het Nederlandse rechtssysteem.

In feite zou mijn naschrift hiermee klaar kunnen zijn, maar het WPNR heeft mij niet begrensd en Bressers brengt zulke aardige punten naar voren dat het jammer zou zijn om daar niet inhoudelijk op in te gaan, vandaar hieronder een reactie op een aantal van zijn stellingen en overwegingen.

2.    Bevreemding
Ik ben het helemaal met Bressers eens dat iedere trouwlustige eerst diep in de ogen van een notaris zou moeten kijken, maar ik vrees dat de politiek op dit moment niet geneigd is om ons dit monopolie toe te kennen.

3.    Parallellen

Inderdaad hadden partijen in de besproken casus voor het opstellen van de koopovereenkomst kunnen afzien van notariële assistentie. Maar juist op het moment dat de notaris wel wordt ingeschakeld mogen partijen van hem verwachten dat hij zijn functie op correcte wijze vervult. Heeft Bressers er eigenlijk wel bij stilgestaan dat juist het feit dat het aan de ambassadeur gepresenteerde stuk van een notaris afkomstig was bij hem de indruk kon wekken dat het dus wel goed zat?
Als we te maken hebben met een statutenwijziging dan zal het nogal van de omstandigheden van het geval afhangen hoever de Belehrungsplicht van de notaris reikt.
Gaat het om de vraag of auto’s van een bepaald model tot de oldtimer-merkenclub mogen worden toegelaten dan zullen de leden van die club over het algemeen zeer wel in staat zijn om zich daarover zelf een mening te vormen, en als de gemoederen op de algemene ledenvergadering hoog oplopen dan zal dat vermoedelijk niet worden veroorzaakt door de juridische consequenties van de voorgestelde statutenwijziging. De rol van de notaris kan in een dergelijk geval beperkt blijven tot een (marginale) controle of het voorstel ook inderdaad bij de oproeping tot de vergadering aan de leden wordt gepresenteerd. Heel anders is het als bij een besloten vennootschap prioriteitsaandelen worden ingevoerd. Het lijkt mij dan aangewezen dat de notaris zich ervan vergewist dat de gewone aandeelhouders op de hoogte zijn van (de verslechtering van) hun positie. Hetzelfde geldt uiteraard als een beschermingsconstructie wordt ingevoerd. ³ Bij een aandelenoverdracht zal de notaris bij het verlijden van de akte – door middel van het doornemen van de garanties – al heel wat eigenschappen van de “lijdende” vennootschap de revue laten passeren, en uiteraard aan de koper mededelen dat deze risico’s loopt in verband met hetgeen zich in het verleden van de vennootschap kan hebben afgespeeld.⁴
Het is zeker de taak van de notaris om te controleren of de aandelenkoper op de hoogte is van de statuten, het doornemen van de statuten zou ik alleen doen als de bijzondere inhoud ervan of de persoon van de koper (taal, ander rechtsstelsel) daartoe aanleiding geeft.

4.    Die Umwelt
Recentelijk was ik op wintersport. Toen de bindingen van de ski’s werden afgesteld attendeerde de medewerker van de sportwinkel (die aan de omzet dacht) me erop dat het skiën met oudere bindingen gevaarlijk kan zijn, en ik kreeg een keurig briefje te ondertekenen met de bevestiging dat ik daarop was gewezen. U ziet het, meneer Bressers, de Belehrung grijpt om zich heen!
Overigens ben ik het niet eens met de stelling dat de overeenkomsten die een mens op financieel-economisch gebied aangaat vaak qua omvang en belang overtreffen datgene wat hij bij de notaris komt halen. Voor de meeste mensen is het kopen van een huis c.q. het afsluiten van een hypotheek nog altijd de belangrijkste financieel-economische transactie en daarvoor is de gang naar de notaris verplicht. De wetgever heeft de notaris ingeschakeld bij een aantal transacties die zwaarwichtig zijn en waarvan de consequenties uitleg behoeven (en, zoals boven gezegd, het huwelijk als zodanig zou daar wat mij betreft best bij mogen). In een aantal andere gevallen is ervoor gekozen om de bescherming van partijen op een andere (meer of minder gelukkige) wijze vorm gegeven, bijvoorbeeld door middel van een bedenktijd bij de consumentenkoop van registergoed of via het door Bressers aangehaalde systeem van de grijze en zwarte lijsten die ervoor zorgen dat de garantiebepalingen bij zijn auto niet al te nadelig voor hem kunnen zijn. Gek trouwens, ik heb het feitelijk overwicht van de andere partij nooit zo gevoeld als ik een auto ging kopen, en de juridische onkunde ligt dan meestal bij de verkoper; maar in Den Haag is kennelijk alles anders en is de autoverkoper de notaris juridisch de baas.

6.    Consumentenkoop registergoed
Bij de Belehrung door de makelaar op het juridische vlak kunnen – laat ik het voorzichtig uitdrukken – nog wel eens kanttekeningen worden geplaatst. Iedere zichzelf respecterende notaris zou dan ook de toepassing van het Amsterdamse systeem moeten bevorderen omdat daar de competenties van de betrokken adviseurs (de makelaar als bemiddelaar en bouwkundig expert, de notaris als juridisch deskundige) in een optimale mix aan de partijen worden gepresenteerd. En als we op enig moment met het onroerend goed weer in een seller’s market zitten dan zal blijken dat een bedenktijd eigenlijk alleen maar zin heeft als de koopakte notarieel is, want anders zal de verleiding van het antedateren voor (de makelaar van) de verkoper wel erg groot zijn. Hoe dan ook, minister Donner is er nog niet aan toe.
Met het idee van de bedenktijd bij het huwelijk verlaten we voor mijn gevoel de rechtstheorie voor de rechtsfantasie. Allereerst stuiten we, vrees ik, in de praktische uitvoering op nogal wat problemen (drie dagen wachten met het feest?), maar daarnaast zal er, als de bedenktijd vervalt als het huwelijk geconsumeerd is, niet veel meer te bedenken vallen. Immers, de meeste huwelijken in Nederland zijn voor mijn gevoel (ik weet niet of hierover statistieken bestaan) allang voor de huwelijkssluiting in het kader van de “Wilde Ehe” van het samenwonen geconsumeerd (niet in betere Haagse kringen en in de “bible belt” uiteraard, wel in de poel van zonde die de rest van Nederland is). En als je je wilt bedenken zal dat waarschijnlijk meestal juist zijn als de smaak van de consumptie bitter tegenvalt. ⁵ In het voorstel van Bressers is het alsof je in een restaurant een fles wijn bestelt die je na het proeven niet meer mag teruggeven, zelfs al zit er kurk in.

7.    Alpha-Bèta
De heer Bressers heeft geen goede huisarts.
Zijn apotheker is dan wel niet thuis maar zorgt in elk geval dat bij ieder medicijn een bijsluiter aanwezig is. Welke notaris voorziet iedere concept-akte van een toelichting in ook voor de leek begrijpelijke taal?
Overigens zijn medische procedures en – ter voorkoming daarvan – de ontwikkeling van protocollen in ziekenhuizen en dergelijke met betrekking tot patiënteninformatie wel een signaal dat de leek niet alleen bij de notaris maar ook in de bètasfeer niet langer genoegen neemt met onmondigheid.

8.    Nieuw tuchtrecht?
Dat een bepaalde verkeerde handelwijze in (een deel van) het notariaat gebruikelijk is kan nooit een excuus zijn. ⁶ Het publiek mag het vertrouwen hebben dat de notaris de aan hem uit handen gegeven zaken goed regelt, en als die notaris dat, specifieke omstandigheden in aanmerking genomen, niet doet, dan moet hij daarop kunnen worden afgerekend.
Dat klinkt misschien streng en kan voor de notaris, die zelf waarschijnlijk vindt dat hem niets te verwijten valt, hard overkomen, maar het raakt wel de raison d’être van ons vak.
En dan die slotopmerking.
Het is mij inderdaad diverse malen overkomen dat cliënten met een ondertekende concept-akte (waarop nota bene het woord “concept” prijkte) op mijn kantoor kwamen, of bij het passeren een afschrift wilden ondertekenen. Maar natuurlijk is men in Den Haag veel slimmer dan in Tilburg

Mr. P. Blokland*

*Notaris te Tilburg

1.  Binnen het notariaat bestaat het idee dat cliënten blijven onthouden wat wij ze verteld hebben, maar dat is een illusie. Neemt u zelf maar eens de proef op de som bij mensen die na een week terugkomen voor een tweede bespreking; er is van de vorige keer weinig blijven hangen en/of men herinnert zich dingen die niet gezegd zijn of in de verkeerde context. Het is hetzelfde als een automatiseringsdeskundige die mij probeert uit te leggen wat hij doet; op het moment van het gesprek kan ik het nog wel volgen maar na een paar dagen ben ik in elk geval de finesses kwijt.
Het is dus meestal geen kwaad opzet van cliënten als ze zich de waarschuwingen van de notaris niet meer herinneren, maar de tendens in de rechtspraak is wel dat in een dergelijk geval de bewijslast bij de notaris wordt gelegd, die nu eenmaal de professional is en bovendien een dossier bijhoudt, waaraan bepaalde eisen mogen worden gesteld.
De rechtspraak is dan meestal nog behoorlijk clement voor de notaris, zie het voorbeeld van de notaris die gered werd door zijn – tamelijk vage – dossiernotitie (“erfrechtelijke aspecten besproken”) toen een kinderloze hertrouwde man overleed en een testament bleek te hebben gemaakt waardoor zijn echtgenote niet zijn enige erfgename was, HR 10 januari 1997, NJ 1999, 286 m.nt. WMK, waarover C.A. Kraan in WPNR 97/6270 en M.U.M.A. Waaijer-Linders in WPNR 97/6288 (reactie). Het arrest wordt uitvoerig besproken in paragraaf 19.2.6. van Melis-Waaijer, De Notariswet, 2003. Daar passeert ook de revue de onfortuinlijke notaris die de wrange vruchten plukte van het feit dat hij door een al te rigoureuze schoning van zijn dossiers niet meer kon aantonen dat hij met de concept-akten (van overdracht van vakantiewoningen) ook de bijbehorende algemene voorwaarden had meegezonden (Hof Amsterdam 16 maart 1995, besproken door mw. Van Erk in WPNR 95/6192.
Een recent (schrijnend) voorbeeld is de kandidaat-notaris die de nalatenschap van Wieger Koop (hemofiliepatiënt, overleden als gevolg van de toediening van HIV-besmet bloed) behandelde en toen de nalatenschap (door het winnen van een procedure hierover) positief bleek te zijn niet meer kon aantonen dat erfgenamen die verworpen hadden waren gewezen op de mogelijkheid van beneficiaire aanvaarding (Kamer van Toezicht Leeuwarden 9 januari 2003). Citaat uit de laatste uitspraak: “Met name was het zorgvuldiger geweest indien de kandidaat-notaris de besproken mogelijkheden, te weten aanvaarding, beneficiaire aanvaarding en verwerping van de nalatenschap, met een uiteenzetting van de daaraan telkens verbonden voordelen, nadelen en risico’s, schriftelijk aan A had bevestigd.”

2. E.A.A. Luijten, die in zijn noot onder het arrest over de Groningse huwelijkse voorwaarden in feite het begrip Belehrung in het nederlandse notariaat introduceerde, relativeerde de reikwijdte van de verplichting zelf al in JBN 94-132.

3. Met Bressers onderken ik de problematiek van de ongeïnteresseerde aandeelhouders en verenigingsleden. Als iemand willens en wetens niet belehrt wil worden na daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld dan kan dat de notaris niet aangewreven worden (in extreme gevallen kan het wel een reden zijn om ministerie te weigeren). Overigens zou het al aardig kunnen helpen als de uitnodigingsbrief begint met de lead (in vette letter) “Houden uw aandelen hun waarde?” of een dergelijke pakkende tekst. (Op mijn kantoor krijgen e-mails die echt snel gelezen moeten worden weleens titels als “Let op, nietige testamenten!” of “Salarisbesprekingen”, en dat werkt probaat).

4. Ik trek hier veelal de parallel met het kopen van een tweedehands auto.

5. Het (voormalige) onderwerp van aanbidding blijkt sokken in bed te dragen, of andere gruwelijke ervaringen die ik aan de fantasie van de lezer overlaat.

6. Denk maar aan het Baarns Beslag-arrest (HR 30 januari 1981, NJ 82-56), waarbij de notaris erop werd afgerekend dat de recherchemethode die hij – en met hem vele andere notarissen – hanteerde juist bij hem tot schade voor de cliënt leidde.

De reikwijdte van art. 1:88 lid 5 BW

1.    Inleiding
Een echtgenoot heeft de toestemming van de andere echtgenoot nodig voor onder meer overeenkomsten die ertoe strekken dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt (art. 1:88 lid 1 sub c BW). ¹ De ratio van het toestemmingsvereiste is het beschermen van het gezin, althans van de andere echtgenoot. ² De hoofdregel (toestemming) wijkt in bepaalde gevallen. ³ In deze bijdrage staat de uitzondering van art. 1:88 lid 5 BW, voorheen lid 4, centraal. ⁴

2.    Vereenzelviging 
Drijft de echtgenoot een eenmanszaak of is hij vennoot in een v.o.f. en sluit hij ten behoeve van de eenmanszaak of de v.o.f. een kredietovereenkomst, dan is hij in privé aansprakelijk voor de nakoming van de aflossingsverplichting zonder dat de andere echtgenoot een say heeft gehad in deze aansprakelijkheidscheppende handeling. De wetgever heeft bij de invoering van de Boeken 3, 5 en 6 BW ervan afgezien de overeenkomst van geldlening aan de toestemmingseis van art. 1:88 lid 1 BW te onderwerpen. ⁵
De echtgenoot kan zich in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf eveneens borg stellen ten behoeve van een derde. De Hoge Raad heeft “in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf” restrictief uitgelegd. ⁶ Borgtochten aangegaan door een bestuurder-aandeelhouder vallen niet onder de uitzondering vermeld in art. 1:88 lid 1 sub c BW, omdat het aangaan daarvan niet kenmerkend is voor het eigen beroep van een bestuurder-aandeelhouder.
Het is gebruikelijk dat een bank tevens zekerheid verlangt van de bestuurder-aandeelhouder wanneer zij krediet verstrekt aan een “middenstandsonderneming” gedreven in de rechtsvorm van een (besloten) vennootschap. Het getuigt van vertrouwen in de toekomst van de “eigen” vennootschap indien de bestuurder zich borg stelt ten behoeve van “zijn” vennootschap waarin hij een combinatie van zeggenschap en financieel belang heeft. De wetgever heeft de bestuurder-aandeelhouder die zich borg stelt ten behoeve van “zijn” vennootschap op één lijn willen stellen met de ondernemer die zich in de normale uitoefening van een eenmanszaak of v.o.f. borg stelt ten behoeve van een derde. De reden van de vrijstelling van het toestemmingsvereiste op de voet van (thans) lid 5 is dat een borg vanwege zijn zeggenschap en het financiële belang zo nauw verbonden is met de (gewaarborgde) vennootschap dat in wezen de borg als ondernemer kan worden aangemerkt. ⁷ De wetgever vereenzelvigt de borg met de vennootschap.

3.    Lid 5
Het vijfde lid verwoordt voormelde vereenzelvigingsgedachte impliciet door een bepaalde combinatie van zeggenschap en financieel belang te eisen. Lid 5 luidt als volgt:

Toestemming van een rechtshandeling als bedoeld in lid 1 onder c, is niet vereist, indien zij wordt verricht door een bestuurder van een naamloze of van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt en mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap.

De wetgever beoogt in lid 5 tot uitdrukking te brengen dat het financieringsbelang van (het bedrijf van) de vennootschap onder omstandigheden het belang van de niet-handelende echtgenoot doet wijken. Lid 4 (oud, MN) komt aan de behoefte van de praktijk aan extra zekerheid tegemoet, aldus de MvT. ⁸ De wetgever voegt hieraan toe dat de vrijstelling van het toestemmingsvereiste gerechtvaardigd is, omdat de andere echtgenoot niet meer risico loopt dan bij een eenmanszaak of v.o.f. Deze laatste motivering heeft bij velen vraagtekens opgeroepen. ⁹
Het vijfde lid ziet op een bestuurder-aandeelhouder van een enkelvoudige vennootschap. Met concernverhoudingen is geen rekening gehouden.

4.    Combinatie van zeggenschap en financieel belang
Voor vrijstelling van het toestemmingsvereiste op de voet van lid 5 is op de eerste plaats vereist dat de borg ten tijde van de borgstelling (de peildatum) bestuurder is van een vennootschap. Niet noodzakelijk is dat hij enig bestuurder is. Naast de hoedanigheid van bestuurder is de hoedanigheid van aandeelhouder vereist, omdat de wetgever de borg-bestuurder – zie onder 2 – mede op één lijn stelt met een vennoot in een v.o.f. Vanwege dezelfde reden is niet de eis gesteld dat de borg enig (of groot)aandeelhouder is in de vennootschap ten behoeve van wie hij zich borg stelt. Lid 5 stelt voorts als eis dat de borg-bestuurder alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen verschaft in de (gewaarborgde) vennootschap (hierna: meerderheidseis). ¹⁰
Houdt de borg slechts één aandeel en houden zijn medebestuurders de helft van de aandelen, dan valt de borg volgens de letter van lid 5 onder de vrijstelling van het toestemmingsvereiste (mits voldaan is aan het hierna onder 7 te bespreken vereiste). Moeilijk kan echter in dit geval worden volgehouden dat de activiteiten van de vennootschap hebben te gelden als bedrijfsactiviteiten van de borg zelf. Gelet op de strekking van lid 5 (het financieringsbelang van het bedrijf van de vennootschap en van betrokken derden doet het belang van de andere echtgenoot wijken) en op het belang van een vlot verlopend handelsverkeer zonder risico van vernietiging, ligt de toepassing van lid 5 in dit geval voor de hand. ¹²

5.    Concernverhoudingen: gewaarborgde dochter
Het vijfde lid houdt, als gezegd, geen rekening met concernverhoudingen. Geldt de uitzondering (lid 5) op de hoofdregel (toestemming ex art. 1:88 lid 1 sub c BW) eveneens indien een bestuurder-aandeelhouder van een holding zich borg stelt ten behoeve van een of meer werkmaatschappijen gedreven in de rechtsvorm van een vennootschap? ¹⁴ De Hoge Raad beantwoordt deze vraag bevestigend in het in 2003 gewezen arrest Kelders/Fortis. ¹³ De casus is als volgt:

Kelders heeft zich op 11 maart 1992 ten gunste van de bank borg gesteld     voor al hetgeen Girls & Boys BV (maar ook andere besloten vennootschappen waarover hierna meer) aan de bank verschuldigd is of zal zijn, zulks tot een maximum van f 150.000,=. Kelders is ten tijde van het aangaan van de borgtocht enig bestuurder en enig aandeelhouder van Tomar BV, die op haar beurt alle aandelen houdt in Girls & Boys BV. Tomar BV is bestuurder van Girls & Boys BV, waardoor Kelders indirect bestuurder is van de (gewaarborgde) BV. Girls & Boys BV failleert een jaar na het aangaan van de borgtocht. De bank spreekt Kelders aan uit hoofde van de borgtocht. Kelders beroept zich op de hoofdregel van art. 1:88 lid 1 sub c: voor het aangaan van de borgtocht is de toestemming van zijn echtgenote nodig. Nu zij geen toestemming heeft verleend, heeft zij de borgtocht vernietigd (art. 1:89 lid 1 BW) zodat de bank geen nakoming kan vorderen. De bank verweert zich met de stelling dat de toestemming van de niet-handelende echtgenoot niet nodig is en beroept zich op lid 4 (het huidige lid 5). Volgens Kelders is lid 4 niet van toepassing, omdat niet hij als bestuurder-aandeelhouder van de dochter (Girls & Boys BV) geldt, maar Tomar BV.

De Hoge Raad geeft een concernrechtelijke uitleg aan lid 5. Hij bepaalt dat eveneens geen toestemming nodig is van de niet-handelende echtgenoot indien:
i.    de borg-bestuurder van de holding indirect bestuurder en indirect aandeelhouder is in zowel de gewaarborgde vennootschap (Girls & Boys BV) als in eventuele tussen de holding en de gewaarborgde vennootschap liggende (subholding)vennootschappen en,
ii.    bij ieder concernniveau (holding/subholding/dochter) voldaan is aan de meerderheidseis die lid 5 stelt; indien Kelders samen met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen in de holding Tomar BV zou hebben gehouden, dan zou volgens de Hoge Raad eveneens geen toestemming van de niet-handelende echtgenoot nodig zijn geweest.

6.    Concernverhoudingen: gewaarborgde joint venture
De Kelders-zaak laat zien dat de toepassing van lid 5 niet beperkt blijft tot gewaarborgde dochtervennootschappen (in de zin van art. 2:24a BW) en zich eveneens kan uitstrekken tot deelnemingen (art. 2:24c BW). Tot het Kelly-concern behoren eveneens (gewaarborgde) joint-ventures.

Tomar BV (de holding) is bestuurder van Kelly Fashion BV, waarin Tomar BV 40% van de aandelen houdt. Kelly Fashion BV houdt op haar beurt alle aandelen in Kelly Mode BV en is bestuurder van Kelly Mode BV. Kelders heeft zich eveneens ten behoeve van Kelly Fashion BV en Kelly Mode BV borg gesteld zonder instemming van zijn echtgenote. Ten tijde van de borgstelling is Kelders indirect bestuurder en indirect aandeelhouder van Kelly Fashion BV en haar dochter (vereiste i). Aan de meerderheidseis van lid 5 (vereiste ii) is eveneens voldaan, omdat Van Breukelen (eveneens indirect) medebestuurder is van Kelly Fashion BV en eveneens (indirect) deelneemt in Kelly Fashion BV met 40%. Eenzelfde constructie deed zich voor, echter via een ander holding (Keltex BV) en met een andere partner, ten aanzien van de (gewaarborgde) 40%-deelneming Fets BV.

7.    Rechtshandeling ten behoeve van normale uitoefening van het bedrijf van de (gewaarborgde) vennootschap

In de Kelders-zaak hebben partijen niet gestreden over het antwoord op de vraag of de rechtshandeling is geschied ten behoeve van de normale uitoefening van de bedrijven van de (gewaarborgde) vennootschappen. Daar was naar mijn mening wel aanleiding toe. Het Kelly-concern verkeerde ten tijde van de borgtocht vermoedelijk in financieel zwaar weer. Ik leid dit af uit het feit dat een jaar na het aangaan van de borgtocht alle gewaarborgde vennootschappen failleerden. Uit de mij ter beschikking staande gegevens heb ik niet kunnen opmaken of deze vennootschappen zich over en weer aansprakelijk hebben gesteld voor schulden aan de bank.
Interessant is dat de Hoge Raad in het Kelders-arrest de nadruk legt op de begrenzing van de uitzondering op de hoofdregel. Die begrenzing vindt steun in de wetsgeschiedenis en ligt besloten in het slot van lid 5. De rechtshandeling als bedoeld in lid 1 onder c dient, aldus de letter van lid 5, te geschieden ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap. De MvT vermeldt in dit verband:

“Een verdere beperking is gelegen in de begrenzing tot rechtshandelingen die de normale uitoefening van het bedrijf dienen.” ¹⁴

Is gelet op het woord “dienen” voldoende dat de rechtshandeling als bedoeld in lid 1 sub c de gewone bedrijfsactiviteiten bevordert? De rechtbank Amsterdam legt de woorden “ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf” in die zin uit. ¹⁵ Zij toetst of de borgtocht ten behoeve van de dochtermaatschappijen in het kader van een aan hen te verstrekken financiering, de normale bedrijfsvoering van die vennootschappen mede mogelijk maakt. Aan dit criterium zal doorgaans zijn voldaan. Deze ruime uitleg van het slot van lid 5 past niet goed bij de hierboven geciteerde passage uit de MvT, omdat er geen begrenzing mee wordt bereikt.
De Hoge Raad zoekt in het arrest Soetelieve/Stienstra-Fieten uit 2000, in navolging van (toen nog) A-G Hartkamp, de begrenzing niet in de faciliterende rol van de borgstelling in verband met de normale bedrijfsactiviteiten, doch in de rechtshandeling van de vennootschap zelf. Beslissend is of de rechtshandeling waarvoor de borgtocht wordt verstrekt tot de normale, gebruikelijke bedrijfshandelingen behoort. ¹⁶
Is het aangaan van een (bank)krediet dat strekt tot overleving van een bedrijf met financiële problemen een rechtshandeling die tot de “normale” bedrijfsuitoefening behoort? Hartkamp stelt in zijn conclusie voor laatstgenoemd arrest dat handelingen die strekken tot redding van een bedrijf via een samenstel van financiële transacties in beginsel niet tot de normale bedrijfsuitoefening behoren. Verdaas deelt deze mening:

“Financiers die “vers” geld verstrekken aan vennootschappen met financiële problemen, zoals (de bijzonder beheer afdelingen van) banken, en die in ruil daarvoor (aanvullende) zekerheid van een directeur-aandeelhouder verlangen, dienen er (..) ernstig rekening mee te houden dat een dergelijke zekerheid aantastbaar is indien de toestemming van de andere echtgenoot ontbreekt.” (..) “Voor borgtochten die zijn aangegaan in verband met transacties, zoals een bedrijfskrediet, die een voor de vennootschap “normaal” risico met zich brengen, kan op deze uitzondering een beroep worden gedaan.” ¹⁷

Kleijn wijst er op dat de Hoge Raad in het in 2000 gewezen arrest wel degelijk oog had voor het feit dat een geldlening als een normale bedrijfsuitoefening kan worden beschouwd, maar dan moet het wel gaan om een geldlening die de liquiditeit van de vennootschap (het bedrijf) vergroot. ¹⁸ Hij is er evenmin zeker van of lid 5 toepassing vindt indien kredietverlening plaatsvindt aan een (bedrijf van) vennootschap waarvan het voortbestaan op het spel staat:

“Voorts lijkt het feit dat de BV geen enkel reëel vermogen heeft ook van belang; het moet dus niet om een poging tot het vullen van een bodemloze put gaan, maar om een wezenlijk en reëel bedrijfsbelang (van een levensvatbaar bedrijf?).” ¹⁹

Met eenzelfde beroep op de wetsgeschiedenis, maar dan op de MvA, kan echter gepleit worden voor het standpunt dat bedrijven in financiële moeilijkheden niet tegengewerkt moeten kunnen worden door de niet-handelende echtgenoot. De hiernavolgende citaten zien op de situatie waarin bankkrediet onmisbaar is voor het voortzetten van het bedrijf van de vennootschap. Vooral in deze situatie bestaat in de financieringspraktijk behoefte aan extra zekerheid (bijvoorbeeld borgtocht). De MvA vermeldt:

“Voor haar bereidheid tot kredietverlening pleegt de bank dan ook in zulk een geval (oprichting van, vaak “omzetting” van een bestaand bedrijf in een BV waardoor de persoonlijke aansprakelijkheid wegvalt, MN) de verlening van borgtocht door de ondernemer te verlangen. Aangezien, zoals opgemerkt, bankkrediet voor het ondernemen onontbeerlijk is, valt daaraan wel niet te ontkomen. Maar dan is het ook niet gewenst dat de echtgenoot het verstrekken van die borgtocht kan tegenhouden. Het alternatief zou dan zijn dat hetzij de onderneming, gewoonlijk de bron van inkomen voor het gezin, moet sluiten of worden verkocht, hetzij de ondernemer machtiging van de kantonrechter moet zien te verkrijgen, met alle echtelijke onaangenaamheden die daaraan zijn verbonden.” (..) “In het geval van lid 4 (het huidige lid 5, MN) gaat het om een borgtocht voor een vennootschap, die alleen maar formeel een ander is, maar die in werkelijkheid een bedrijfsactiviteit van de borg zelf is, even persoonlijk als een eenmanszaak of een vennootschap onder firma. Dat is toch ook de reden, waarom de borgtocht wordt verlangd. Juist die weigering van de toestemming, zo deze wordt vereist, kan het gezin licht in ernstige financiële moeilijkheden brengen, omdat onmisbaar krediet dan niet kan worden verkregen.” ²⁰

Verkeert de vennootschap in financiële moeilijkheden en is – in het kader van het delgen van de (normale) bedrijfsschulden – het bankkrediet onmisbaar, dan is op grond van bovenvermelde citaten uit de MvA verdedigbaar dat het financieringsbelang en het belang van de andere echtgenoot parallel lopen. Zolang echter geen duidelijkheid bestaat over het antwoord op de vraag wanneer er sprake is van een krediet ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening (hoe ver reikt de beperking van de uitzondering op de hoofdregel?) is naar mijn mening een waarschuwing op haar plaats: vraag om toestemming van de andere echtgenoot, ook al lijkt lid 5 van toepassing.

Samenvatting
Het handelsverkeer is gebaat bij een duidelijke, eenvoudige regeling van de uitzondering op de voet van lid 5 (geen toestemming van de andere echtgenoot) op de hoofdregel van art. 1:88 lid 1 sub c BW. De Hoge Raad heeft in het Kelders-arrest van 2003 de toepassing van lid 5 ogenschijnlijk verruimd door een concernrechtelijke uitleg te geven aan lid 5. Een probleem bij de uitleg van lid 5 is de door de wetgever (in alle gevallen?) beoogde begrenzing van de uitzondering, zoals neergelegd in het slot van lid 5. Onduidelijk is wat de exacte reikwijdte van art. 1:88 lid 5 BW is.

Mw. mr. M.Y. Nethe*

* Wetenschappelijk medewerker Groningen

1. Gemakshalve beperk ik mij hierna tot het aangaan van borgtocht.
2. Zie bijvoorbeeld HR 29 november 2002, JOR 2003, 1.
3. Zie mijn bijdrage in WPNR 6339 (1998), p. 798-799.
4. Bij wet van 18 april 2002, Stb. 2002, 558 (i.w.tr. 1 januari 2003) is lid 4 vernummerd tot lid 5.
5. Parl. Gesch. Aanpassing BW (Inv. 3, 5 en 6), p. 33. Zie ook HR 29 november 2002, JOR 2003, 1.
6. HR 22 juni 1962, NJ 1963, 53. Zie laatstelijk HR 14 april 2000, NJ 2000, 689 m.nt. WMK.
7. Parl. Gesch. Aanpassing BW (Inv. 3, 5 en 6), p. 35-36.
8. Parl. Gesch. Aanpassing BW (Inv. 3, 5 en 6), p. 20. Zie ook p. 24 (MvA II).
9. Parl. Gesch. Aanpassing BW (Inv. 3, 5 en 6), p. 34.
10. Van een particuliere borgtocht is dan geen sprake (art. 7:857 BW ).
11. Zie voor een geval waarbij de vereenzelvigingsgedachte en de strekking van lid 5 hand in hand gaan en de letter van lid 5 wijkt: Rb. Rotterdam 26 maart 2003, JOR 2003, 189 (certificering van aandelen).
12. Instemmend: Rb. Zwolle 27 januari 1993, Prg. 1993, 3853, Hof Amsterdam 6 november 1997, JOR 1998, 95 m.nt. C.J. Groffen (Kelders-Generale Bank), Hof Arnhem 8 oktober 2002, JOR 2002, 187, Rb. ’s-Gravenhage 26 februari 2003, JOR 2003, 188, Rb. Amsterdam 16 april 2003, JOR 2003, 191 m.nt. A.J. Verdaas. Afwijzend: Rb. Utrecht 18 september 1996, NJkort 1996, 70, JOR 1996, 116 en Rb. Utrecht 2 april 2003, JOR 2003, 190. Zie voor diverse standpunten in de literatuur: de conclusie van P-G Hartkamp voor HR 11 juli 2003, JOR 2003, 223 m.nt. A.J. Verdaas.
13. HR 11 juli 2003, JOR 2003, 223 m.nt. A.J. Verdaas.
14. Parl. Gesch. Aanpassing BW (Inv. 3, 5 en 6), p. 20. Zie ook het woord “dienstbaar” in art. 1:97 lid 2 BW.
15. Rb. Amsterdam 16 april 2003, JOR 2003, 191 m.nt. A.J. Verdaas. Zie ook Hof ’s-Hertogenbosch 3 juli 2000, NJ 2001, 342.
16. HR 14 april 2000, JOR 2002, 113,  NJ 2000, 689 m.nt. WMK (Soetelieve/Stienstra-Fieten).
17. Noot onder JOR 2003, 191. Zie voor een ongewone lening: Rb. ’s-Gravenhage 26 februari 2003, JOR 2003, 188 (ongebruikelijk hoge rente, zeer korte termijn voor terugbetaling).
18.In het arrest Soetelieve/Stienstra-Fieten  was geen sprake van een “gewone” geldlening. Er vloeiden geen liquide middelen in het bedrijf. De wetgever heeft het delgen van (normale) bedrijfsschulden voor ogen gehad. Zie Parl. Gesch. Aanpassing BW (Inv. 3,5 en 6), p. 35.
19. Noot onder HR 14 april 2000, NJ 2000, 689. Cursiveringen mijnerzijds.
20. Parl. Gesch. Aanpassing BW (Inv. 3,5 en 6), p. 35 en 36 (MvA II).