3. VAHON: twijfel over de (handhaving van de) inschrijving van bestuurders
Er is een bestuurscrisis gaande bij de Vereniging Algemeen Hindoe Onderwijs Nederland (hierna: VAHON) die een basisschool op liberaal Hindoelevensbeschouwelijke grondslag voert. De statuten van VAHON schrijven voor dat het bestuur uit ten minste negen personen bestaat. Op 2 maart 2010 laat VAHON bij het handelsregister vier bestuurders (A, B, C en D) uitschrijven. Van A c.s. staat vast dat hun maximale benoemingstermijn erop zit. De Kamer schrijft naar aanleiding van een opgave A c.s. uit. Vervolgens schrijft de Kamer vier nieuwe bestuursleden (E, F, G en H) in terwijl het benoemingsbesluit dat ten grondslag ligt aan deze benoemingen niet voldoet aan de eisen gesteld in de wet en in de statuten. Een ledenadministratie ontbreekt. Mede daardoor kent de vereniging geen leden die voldoen aan de in de statuten voorgeschreven regels. Het houden van een rechtsgeldige ledenvergadering is niet mogelijk gebleken waardoor de benoeming van de nieuwe bestuursleden niet op de door de wet voorgeschreven wijze mogelijk is. Van drie van de zeven bestuursleden is eveneens gebleken dat hun maximale benoemingstermijn is verstreken. Bij gebrek aan een opgave tot uitschrijving blijven zij ingeschreven in het handelsregister. Hier is mijns inziens sprake van een gegronde reden om aan een juiste inschrijving in het handelsregister te twijfelen: drie van de ingeschreven bestuurders zijn, zoals blijkt uit de statuten, geen bestuurder meer en de vier nieuwe bestuurders blijven ingeschreven, ondanks het ontbreken van rechtsgeldige benoemingsbesluiten.
De Kamer ziet zich geconfronteerd met het verzoek van A c.s. tot ongedaanmaking van hun uitschrijving en tot ongedaanmaking van de inschrijving van de personen E, F, G en H als bestuurder. De Kamer weigert aan dit verzoek te voldoen. Zij stelt – m.i. terecht – dat zij niet kan voorkomen dat naar aanleiding van vacuüm/impasse-kwesties het handelsregister onbetrouwbaar wordt. In dit type zaken bestaat er naar mijn mening behoefte aan het kunnen adiëren van een civiele rechter die een ordemaatregel kan opleggen die ziet op de interne rechtspersoonrechtelijke verhoudingenwaardoor er rechtsgeldige besluiten genomen kunnen worden. A c.s. wenden zich tot de civiele kortgedingrechter met een vordering om VAHON te veroordelen hun uitschrijving evenals de inschrijving van de vier nieuwe bestuurders ongedaan te maken. De voorzieningenrechter ’s-Gravenhage ziet in de gegeven omstandigheden geen aanleiding de door A c.s. verzochte (orde)maatregelen op te leggen (r.o. 3.7). Het belang van voortzetting van de vereniging verzet zich hiertegen.14
VAHON heeft nog als verweer aangevoerd dat de voorzieningenrechter onbevoegd is van het verzoek van A c.s. kennis te nemen. Daartoe voert zij aan dat de civiele rechter niet over de in- en uitschrijving in het handelsregister gaat, omdat dit is voorbehouden aan de Kamer. Zowel in- als uitschrijvingen in het handelsregister zijn volgens VAHON aan te merken als bestuursrechtelijke besluiten van de Kamers, waartegen bezwaar en beroep openstaat. A c.s. hebben van de beroepsmogelijkheid geen gebruik gemaakt, zodat de besluiten tot inschrijving van E, F, G en H volgens VAHON formele rechtskracht hebben gekregen. Voor zover daartegen geageerd zou kunnen worden, is de bestuursrechter bevoegd in een tegen de Kamer aan te spannen procedure. De voorzieningenrechter verwerpt dit betoog. Hij acht zich bevoegd, te meer nu de grondslag van het verzoek van A c.s. niet is het besluit van de Kamer, maar de oorzaak van dit besluit van de Kamer: het beweerdelijk onrechtmatig handelen van VAHON. Met behulp van de onrechtmatige daad als grondslag hebben A c.s. voor zichzelf een civiele rechtsingang gecreëerd. De voorzieningenrechter overweegt in r.o. 3.3 als volgt:
‘[A] c.s. stellen zich op het standpunt dat VAHON onrechtmatig heeft gehandeld door deze in- en uitschrijving te bewerkstelligen. Hiermee is de bevoegdheid van de burgerlijke rechter, in dit geval de voorzieningenrechter in kort geding, gegeven. [A] c.s. zijn in hun vorderingen ook ontvankelijk, nu voor de behandeling van hun vorderingen geen andere, exclusieve rechtsgang bestaat, in het bijzonder ook niet voor de bestuursrechter.’
Dit standpunt brengt mee dat de civiele rechter zich als ‘rest-rechter’, ook zonder de onrechtmatige daadgrondslag, bevoegd acht te oordelen over de verzochte in- of uitschrijving.
4. Winco Easylift: twijfel over de doorhaling van de inschrijving van een bestuurder
Op 18 februari 2010 ontvangt de Kamer een daartoe bestemd formulier van de notaris tot (her)inschrijving van B als bestuurder van Winco Easylift BV (hierna:Winco Easylift). De verzochte inschrijving zal met terugwerkende kracht moeten plaatsvinden: met ingang van 25 september 1992, zijnde de dag van oprichting van de vennootschap. Op 25 februari 2010 neemt de Kamer het besluit tot inschrijving van B, wonende te Melbourne Beach (V.S.). De Kamer gaat over tot inschrijving van B, omdat zij vermoedt dat B in 2004 ten onrechte is uitgeschreven als bestuurder. De Kamer gaat zowel bij de uitschrijving van B in 2004 als bij de inschrijving van B in 2010 af op de door de notaris verstrekte informatie.
B is indirect – via Winco Holding BV – enig aandeelhouder alsmede (enig) bestuurder van Winco Easylift. Op 14 december 2004 heeft D als schriftelijk gemachtigde van B de helft van de aandelen in Winco Easylift verkocht en geleverd aan E BV. Bestuurder van E BV is C. De door C en D ondertekende notulen van een op 14 december 2004 gehouden AVA van Winco Easylift vermelden dat A is benoemd tot bestuurder van deze vennootschap. De notaris heeft op 15 december 2004 op twee daartoe bestemde en gedagtekende formulieren aan de Kamer de volgende opgaven gedaan: per 14 december 2004 is B ‘als directeur’ en Winco Holding BV als enig aandeelhouder uitgetreden en per 14 december 2004 is A benoemd tot bestuurder.
De Kamer heeft zowel in 2004 als in 2010 geen reden om te twijfelen aan de juistheid van de opgave(n) van de notaris. Sinds 25 februari 2010 staan A en B opgenomen als bestuurders van Winco Easylift. Bestuurder A meent dat de Kamer de opgave tot (her)inschrijving van B had moeten weigeren ingevolge art. 5 lid 1 sub c Hregb 2008 (de opgaaf is strijdig met de reeds over de onderneming of rechtspersoon opgenomen gegevens) en art. 5 lid 1 sub e Hregb 2008 (gerede twijfel over de juistheid van de opgave). Uit de opgave van de notaris aan de Kamer tot uitschrijving van B op 14 december 2004, uit de (overgelegde) schriftelijke verklaring van de gemachtigde (D) inhoudende dat op de AVA van 14 december 2004 is besloten tot het onmiddellijk ‘aftreden van B’ en uit tal van andere stukken15 had de Kamer tot de conclusie moeten komen dat er gerede twijfel bestaat over de juistheid van de rectificatie-opgave. A stelt zich voorts op het standpunt dat B met zijn inschrijving als bestuurder slechts beoogt om kortgezegd de kas van Winco Easylift leeg te halen. B heeft, mede vanwege diverse procedures in de V.S., dringend geld nodig.
Ook al is er wellicht sprake van een gegronde reden om aan een juiste herinschrijving (c.q. de ongedaanmaking van de eerdere uitschrijving) te twijfelen, dan nog kan van de Kamer niet worden gevergd dat zij na de (her)inschrijving, terwijl aan allerlei redelijkerwijs te stellen vereisten tot inschrijving is voldaan, uitzoekt of B op enig moment als bestuurder ontslag heeft genomen. De Kamer zou in een geval als deze, dus een geval die haar beperkte onderzoekstaak te boven gaat, moeten kunnen verwijzen naar een te adiëren civiele registratierechter die op verzoek van een belanghebbende (of op haar verzoek) een onmiddellijke voorziening ter zake van de in- of uitschrijving treft. Deze registratierechter, ook andere rechtsstelsels kennen een dergelijke rechter, kan de Kamer in staat stellen te bewerkstelligen dat het handelsregister zoveel mogelijk juist, actueel en volledig is.
A en Winco Easylift wenden zich tot de voorzieningenrechter van het CBB. Zij verzoeken de volgende voorlopige voorziening: schorsing van het besluit van de Kamer van 25 februari 2010 tot inschrijving van B. In r.o. 4 lees ik over het door de Kamer gevoerde verweer het volgende:
‘Uit (..) artikel 18 van de Handelsregisterwet 2007 volgt dat een notaris wordt geacht altijd een afdoende volmacht te hebben voor het doen van opgaven met betrekking tot het handelsregister. De notaris, als zodanig een onafhankelijk instituut in het civiele recht, heeft zijn eerdere opgave in 2004 met onderhavige opgave gerectificeerd, omdat de notulen van de vergadering van 14 december 2004 geen besluit tot ontslag van B als bestuurder bevatten. Bovendien was er geen reden om te twijfelen aan de juistheid van de opgave. In hoeverre er een spoedeisend belang is en of een schorsing van het besluit het door de verzoekers beoogde resultaat zal hebben, is volgens verweerster zeer moeilijk in te schatten. De stellingen van verzoekers zijn niet nader onderbouwd met bewijs. In het handelsregister staat thans opgenomen dat het betreffende dossier in onderzoek is.’
De voorzieningenrechter hoort B als derde-partij. B stelt zich onder meer op het standpunt dat het KvK-formulier op 14 december 2004 verkeerd is ingevuld door de notaris. De mededeling dat dit formulier naar waarheid is ingevuld, sluit volgens B niet uit dat een vergissing is begaan.
De voorzieningenrechter wijst de door A c.s. verzochte voorlopige voorziening toe: hij schorst het besluit van de Kamer van 25 februari 2010 tot zes weken nadat de beslissing van de Kamer op het bezwaar van verzoekers is verzonden. De voorzieningenrechter overweegt dat de notulen van de AVA van 14 december 2004 en de uitleg van de notaris weliswaar ‘aanwijzingen’ opleveren dat de doorhaling van 15 december 2004 onjuist is geweest
‘doch naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan niet worden staande gehouden dat het door verweerster te verrichten onderzoek reeds zo ver is gevorderd dat reeds thans de conclusie kan worden getrokken dat voldoende duidelijkheid bestaat dat de (tot 25 februari 2010, MN) in het handelsregister vermelde gegevens onjuist zijn. Zo zijn de passages uit genoemde brief van 16 april 2010 waaruit kan worden afgeleid dat de gevolmachtigde D en accountant G desgevraagd hebben verklaard over de vraag of B als bestuurder is afgetreden of ontslagen, zeer summier. Niet kan worden uitgesloten dat nader onderzoek naar deze verklaringen nog relevante informatie kan opleveren. Het ligt dan ook op de weg van verweerster D en G te horen en de andere betrokken partijen (hierbij) in de gelegenheid te stellen hun standpunten ter zake te onderbouwen. Pas daarna kan verweerster voldoende zicht hebben op het te geven antwoord op de vraag of voldoende duidelijk is dat genoemde doorhaling onjuist is geweest.’16
De bestuursrechter dwingt de Kamer op de stoel van de rechter te gaan zitten. Ook deze zaak laat mijns inziens zien dat er niet alleen behoefte bestaat aan een civiele rechter die o.a. de (vermeende) besluiten van de rechtspersoon toetst, maar tevens aan een rechter die een oplossing kan bewerkstelligen voor het werkelijke probleem: de ruzie, de impasse. Een laagdrempelige, civiele rechter zou naar bevind van zaken moeten kunnen ‘doorpakken’ teneinde snel de gezonde verhoudingen binnen de rechtspersoon te herstellen.
5. Menses/Onaled: twijfel over de uitschrijving van een rechtspersoon als bestuurder
P.F. Menses Holding BV (hierna: Menses) wordt op 7 oktober 2009 ontbonden door de Kamer op de voet van art. 2:19a lid 1 jo. lid 4 BW. Er doen zich twee van de in art. 2:19a lid 1 BW genoemde omstandigheden voor.
Menses is 50% aandeelhouder in MensHaan Holding BV (hierna: MensHaan). De overige 50% van de aandelen in MensHaan wordt gehouden door Onaled Holding BV (hierna: Onaled). Menses en Onaled zijn de gezamenlijk bevoegde bestuurders van MensHaan en van SLI BV. MensHaan houdt alle aandelen in SLI BV. Onaled denkt te kunnen profiteren van de administratieve ontbinding van haar joint-venture partner door op 8 oktober 2009 een opgave te doen aan de Kamer dat Menses vanwege haar ontbinding is uitgetreden als bestuurder van MensHaan. De Kamer schrijft Menses uit17 waardoor sinds 8 oktober 2009 Onaled als enig bestuurder van MensHaan staat geregistreerd. Op 14 oktober 2009 vindt een bestuursvergadering van MensHaan plaats, waarin Onaled – als vermeend enig bestuurder – een aantal besluiten neemt, waaronder de ontbinding met onmiddellijke ingang van de managementovereenkomst van MensHaan met Menses.
Menses maakt op 16 oktober 2009 bezwaar tegen het ontbindingsbesluit van de Kamer. De Kamer herroept tijdens de bezwaarfase haar ontbindingsbesluit ex art. 7:11 lid 2 Awb en schrijft Menses opnieuw als bestuurder van MensHaan in, omdat niet is voldaan aan de strekking van art. 2:19a BW. Menses is geen ‘lege’ vennootschap, doch een ‘volop actieve vennootschap’.18 De functie van Menses als rechtspersoon/bestuurder en de activiteiten van de bestuurde vennootschappen had de Kamer n.m.m. uit de haar ter beschikking staande gegevens redelijkerwijs kunnen en moeten nagaan.19 Onaled en MensHaan maken bezwaar tegen het intrekkingsbesluit van de Kamer, maar de Kamer verklaart hun bezwaar ongegrond. Onaled c.s. gaan in beroep bij het CBB tegen het intrekkingsbesluit. Zij maken tevens bezwaar tegen het besluit van de Kamer tot herinschrijving met terugwerkende kracht van Menses als (in)direct bestuurder.
Ondertussen heeft Menses er belang bij – dit is m.i. ook in het belang van de door haar bestuurde vennootschappen – dat zij wordt toegelaten tot haar werkplek en in staat wordt gesteld ongehinderd haar bestuurstaak te vervullen. Pas op 29 juni 2010, dus ruim acht maanden na het aanvankelijke ontbindingsbesluit van de Kamer, heeft Menses een arrest in kort geding in handen waarin Onaled wordt bevolen om Menses toe te laten tot haar werkplek. Het Amsterdamse gerechtshof20 heeft overwogen dat, zelfs indien het CBB zou beslissen dat de Kamer ten onrechte haar ontbindingsbesluit heeft ingetrokken (quod non), Menses als vennootschap in liquidatie is blijven voortbestaan (art. 2:19 lid 5 BW). Mocht Menses in liquidatie verkeren, dan is volgens het hof het (tijdelijk) kunnen blijven uitoefenen van haar bestuurstaak in MensHaan nodig om het vermogen van Menses te kunnen afwikkelen. Aangezien meer dan acht maanden geen rechtsgeldige bestuursbesluiten door MensHaan en haar dochter zijn genomen, omdat niet is voldaan aan het tweehandtekening-vereiste, zijn al hun bestuursbesluiten – dus niet alleen de besluiten met betrekking tot de positie van Menses in MensHaan – niet rechtsgeldig genomen. Indien de Kamer de mogelijkheid zou hebben gehad om zelf een civiele rechter te adiëren, dan had zij onmiddellijk na het ontdekken van haar fout(en), danwel had Menses, direct na de ‘uitschrijvings-actie’ van de tot opgave bevoegde Onaled, aan de hand van de door de civiele rechter op te leggen ordemaatregelen tijdig kunnen zorgen voor het herstel van de gezonde verhoudingen binnen MensHaan en haar dochter.
6. Oplossing voor de geschetste problemen: een registratie-loket bij de OK
De Ondernemingskamer (hierna: OK) heeft ervaring met het treffen van onmiddellijke voorzieningen op de voet van art. 2:349a lid 2 BW. Indien de wetgever een ‘ontkoppeling’ bewerkstelligt in die zin dat een verzoek om het treffen van voorzieningen niet gepaard behoeft te gaan met een verzoek om een enquête, ontstaat de mogelijkheid om diverse loketten te creëren voor het beslechten van uiteenlopende ondernemingsrechtelijke kortgedinggeschillen.21 Ik zou willen pleiten voor een registratie-loket bij de OK. Van dat loket zouden zowel belanghebbenden als de Kamers gebruik moeten kunnen maken indien er naar aanleiding van een opgave tot in- of uitschrijving sprake is van gegronde redenen om aan een juiste (beoogde of gerealiseerde) in- of uitschrijving in het handelsregister te twijfelen. Het autonoom handelen van de Kamer ex art. 2:19a BW blijft in mijn voorstel onder de jurisdictie van het CBB vallen. De OK heeft een aantal voordelen boven andere rechterlijke instanties: zij heeft ervaring met het treffen van onmiddellijke voorzieningen bij met name impassezaken, is laagdrempelig en kan zeer snel ingrijpen waardoor escalatie van het conflict kan worden voorkomen. Zijn met het treffen van een voorziening in de vorm van een verbod op (of van een verplichte) in- of uitschrijving in het handelsregister de ‘onderliggende problemen’ nog niet opgelost, dan kunnen belanghebbenden verwezen worden naar het volgende loket van de OK voor bijvoorbeeld het tijdelijk buiten werking stellen van de statuten, de schorsing van een bestuurder, de tijdelijke aanstelling van een bestuurder (die bemiddelend kan optreden) en een tijdelijke overdracht van de aandelen ten titel van beheer.
Samenvatting
De omvang van de onderzoekstaak van de Kamers van Koophandel verschilt al naar gelang er sprake is van (i) een authentiek c.q. basisgegeven danwel een niet-authentiek gegeven en (ii) een opgave die de resultante is van een civielrechtelijke danwel feitelijke kwestie. Tot de onderzoekstaak van de Kamer hoort mijns inziens niet het beantwoorden van bepaalde22 civielrechtelijke vragen, zoals: is de in te schrijven of ingeschreven functionaris rechtsgeldig benoemd?, bestaat de ontbonden rechtspersoon nog ter vereffening voort? Belanghebbenden en de Kamers van Koophandel hebben behoefte aan een beslissing van een laagdrempelige, met impassezaken bekende en – waar nodig verder doorpakkende – civiele rechter die snel een of meer ordemaatregelen kan treffen. Ik heb gepleit voor een registratierechter die tevens oog heeft voor de ‘onderliggende problemen’ (de impasse, de ruzie). Met de introductie van een registratierechter neemt het streven van de wetgever naar een betrouwbaar handelsregister toe.
Mw. mr. M.Y. Nethe*
*Universitair docent, verbonden aan de sectie Handelsrecht en Arbeidsrecht, Rijksuniversiteit Groningen. ([email protected])
14. Vzngr. Rb. ’s-Gravenhage 17 augustus 2010, LJN BN4145. Uit r.o. 3.3 leid ik af dat de voorzieningenrechter er kennelijk vanuit gaat dat het met de juridische structuur wel goed komt indien de organisatorische problemen van de baan zijn: ‘VAHON heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een vernieuwingsproces voorstaat dat het belang van de school dient, welk proces mede wordt ondersteund door de medezeggenschapsraad en de ouderraad van de school en waarbij toezicht wordt uitgeoefend door de inspectie van het Onderwijs. Daarin thans ingrijpen acht de voorzieningenrechter in de gegeven omstandigheden ongepast.’
15. Accountantsrapport betreffende jaarrekening over 2004, schrijven van de accountant betreffende de jaarrekening 2005, de notulen van diverse AVA’s in de periode 2006-2009, correspondentie tussen de broers A en B etc.
16. Vzngr. College van Beroep voor het Bedrijfsleven 18 mei 2010, LJN BM5841, r.o. 6.4. De Kamer wordt veroordeeld in de proceskosten van verzoekers en dient het door hen betaalde griffierecht te vergoeden.
17. Enkele gezaghebbende auteurs schrijven dat na ontbinding het bestuur ‘defungeert’.
18. Uit vaste rechtspraak van het CBB blijkt dat de Kamer haar ontbindingsbevoegdheid niet meer uitoefent in gevallen waarin zich weliswaar ten min ste twee omstandigheden voordoen, doch voor de Kamer volstrekt duidelijk is of moet zijn dat sprake is van een rechtspersoon die nog volop activiteiten verricht in het maatschappelijk verkeer. Zie reeds CBB 2 december 1997, NJB 1998, p. 185, AB 1998, 135 m.nt. JHvdV, door mij besproken in TVVS 1998, p. 122.
19. De KvK-medewerker moet bij het nemen van de beslissing om een art. 2:19a BW-procedure te starten een checklist nalopen waarop de vraag voorkomt: ‘Is de rechtspersoon als functionaris betrokken bij een andere, actieve rechtspersoon?’.
20. Hof Amsterdam (kort geding) 29 juni 2010, RO 2011/12, hoger beroep van Vzngr. Rb. Haarlem 22 december 2009, LJN BL5981.
21. Het idee van verschillende loketten bij de OK is op 13 november 2009 geopperd door G. van Solinge. Zie G. van Solinge, ‘Geschillen in de vennootschap’, in: Geschillen in de vennootschap, deel 105 in de serie Uitgaven vanwege het Van der Heijden Instituut, 2010, p. 1 e.v. m.n. p. 10, 11 en 13. Zie voor het ontstaan van de ontkoppeling: J.H.M. Willems, C’est le provisoire qui reste: over voorzieningen in het enquêterecht’, in: A-T-D (Van Schilfgaarde-bundel), p. 459 e.v. In een concept-wetsvoorstel wordt de bestaande praktijk van ‘ontkoppeling’ van de verzoeken tot het instellen van een enquête en het treffen van onmiddellijke voorzieningen van een wettelijke basis voorzien. Zie F. Veenstra, ‘Onmiddellijke voorzieningen in het enquêterecht. Het concept-wetsvoorstel tot aanpassing van het enquêterecht nader beschouwd’, Ondernemingsrecht 2011, afl. 4, p. 135 e.v. Veenstra meent dat de wetgever in dit concept-wetsvoorstel op twee gedachten hinkt. Hij komt met een alternatief: een afzonderlijke rechtsingang bij de OK naast de enquêteprocedure waarin verzocht kan worden om het treffen van onmiddellijke voorzieningen.
22. De evaluatie van de Hregw 2007 leent zich voor het beter doordenken van de precieze reikwijdte van de onderzoekstaak van de Kamer. Ik zou graag zien dat het ministerie van Veiligheid en Justitie zich tevens ontfermt over dit onderwerp. Voorkomen dient te worden dat tegenstrijdige beslissingen ontstaan van civiele rechters en bestuursrechters. Zie ook art. 61 Hregw 2007 (voor het buiten het bereik van art. 38 lid 1 resp. lid 2 Hregw 2007 laten vallen van art. 12 sub d Hregw 2007 resp. van andere civielrechtelijke kwesties).