- Inleiding
In de Handelsregisterwet is de bevoegdheid opgenomen voor de Kamer van Koophandel (hierna: Kamer) om ‘maatregelen’ te treffen ‘die ertoe strekken te waarborgen dat het handelsregister juist, actueel en volledig is’ (art. 40 Hregw 2007). De Kamer kan de inschrijving van een gegeven[1] door een tot opgave bevoegd persoon weigeren indien de opgave bijvoorbeeld strijdig is met een wettelijk voorschrift, het recht, de openbare orde of de goede zeden (art. 5 lid 1 sub a Hregb 2008), de opgave innerlijk strijdig is of onvolledig is (art. 5 lid 1 sub b Hregb 2008) of de Kamer gerede twijfel heeft over de juistheid van de opgave (art. 5 lid 1 sub e Hregb 2008).
De hierna onder nr. 2 beknopt weer te geven wetsgeschiedenis gaat in op de tweeledige onderzoekstaak van de Kamer ter zake van opgaven tot inschrijving. Uit de wetsgeschiedenis volgt m.i. niet dat de wetgever van mening is dat de Kamer (permanent) rechtsvragen van civielrechtelijke aard dient te beantwoorden, zoals: (i) is de ingeschreven bestuurder wel benoemd op basis van een rechtsgeldig benoemingsbesluit?, (ii) bestaat de ontbonden rechtspersoon?,[2] (iii) kan een ontbindingsbesluit van een rechtspersoon worden herroepen?[3]
Uit recente uitspraken blijkt dat het CBB alle in of uit te schrijven gegevens, authentieke en niet-authentieke gegevens, over één grondige (onderzoeks)kam scheert. Wat betreft de inschrijving van feitelijke gegevens die in wezen zien op de juridische situatie wordt de Kamer als het ware op de stoel van de rechter geplaatst. De Kamer kan de gevolgen van haar beslissing tot in- of uitschrijving van de opgave niet meer (doen) voorleggen aan de kantonrechter.[4] Deze rechtsingang werd kortgezegd afgeschaft, omdat de bestuursrechter maar moet oordelen of een beslissing van de Kamer – een administratief besluit – juist is.
Mijn stelling is dat op verzoek van een belanghebbende, of op verzoek van de Kamer, een speciaal daartoe aangewezen civiele rechter (‘de registratierechter’) met spoed moet beoordelen of de in- of uitschrijving van bijvoorbeeld bestuurders in het handelsregister in strijd is met een wettelijk voorschrift, het recht of de openbare orde. In de nrs. 3-5 bespreek ik enkele recent in kortgeding gewezen zaken die gaan over de in- en uitschrijving van bestuurders. Na bestudering van deze zaken blijf ik met een onbevredigend gevoel zitten, een gevoel dat mij sterkt in mijn gedachte dat de introductie van een ‘registratierechter’ bij het beoordelen van met name niet-authentieke gegevens gewenst is.[5] Welke civiele rechter mijn voorkeur heeft, werk ik summierlijk uit in nr. 6. Tot slot volgt de samenvatting.
- Wetsgeschiedenis
In de nota van toelichting op het Handelsregisterbesluit[6] wordt over de onderzoeksplicht ter zake van de opgaven tot inschrijving onder meer het volgende opgemerkt:
‘de onderzoeksplicht van de kamers met betrekking tot de juistheid van de opgaven ter inschrijving (wordt) verzwaard. Dit besluit geeft nadere regels voor de daarbij te hanteren procedure.’ (..) ‘Het besluit geeft (..) niet langer aan dat de kamer de juistheid van een opgave ‘summier’ onderzoekt (..). Voortaan moet de kamer een grondiger onderzoek instellen of er aanwijzingen zijn voor mogelijke onjuistheid – als gevolg van frauduleus handelen of anderszins – van de opgave. Dat grondiger onderzoek wil niet zeggen dat de kamer vervolgens een garantie kan afgeven dat de ingeschreven gegevens juist zijn; de juistheid blijft de verantwoordelijkheid van degene die op grond van artikel 18 van de wet tot inschrijven verplicht of bevoegd is. (..) Een en ander geldt ten aanzien van alle gegevens, zowel die in de wet als die genoemd in het onderhavige besluit.’ (..)
‘In verband met het grotere belang van de juistheid van het register (omdat het handelsregister deel uitmaakt van een stelsel van basisregisters, MN), is het standpunt verlaten dat de kamer de opgave ‘summierlijk’ onderzoekt (vergelijk artikel 5 Handelsregisterbesluit 1996). Dit onderzoek is tweeledig. Ten eerste wordt de bevoegdheid van de persoon die de opgave doet gecontroleerd. Indien daarin een gebrek wordt geconstateerd kan de kamer niet anders (doen, MN) dan de opgave niet in behandeling (..) nemen, ingevolge artikel 5. Ten tweede onderzoekt de kamer de opgave inhoudelijk. Dit omvat onder meer een controle of aan alle vereisten tot inschrijving is voldaan en een controle of het in te schrijven gegeven juridisch bestaanbaar is, dat wil zeggen dat er door de inschrijving niet een figuur ontstaat die niet voldoet aan de vereisten van het recht. Voor dit onderzoek kan de kamer vragen om nadere bewijsstukken. Indien de kamer geen reden heeft om te twijfelen aan de bevoegdheid van de persoon en de juistheid van de (opgave tot, MN) inschrijving wordt overgegaan tot inschrijving. Indien één van de weigeringsgronden van artikel 5 zich voordoet, maakt de kamer een afweging of de opgave tot inschrijving geweigerd wordt.’
‘Het onderzoek van de kamer is grondiger dan voorheen, maar de verantwoordelijkheid voor de juistheid van de gegevens ligt evenals voorheen bij degene die opgaveplichtig is. De kamer is daar afhankelijk van en mag tot op zekere hoogte ook uitgaan van de juistheid van de opgave. Een onderzoek van de kamer houdt niet in dat op alle mogelijke onjuistheden wordt gecontroleerd; daartoe ontbreekt de mankracht en het zou ook een ongewenste verzwaring van de administratieve lasten met zich mee brengen. De kamer moet in redelijkheid tot de juistheid van de opgave komen.’
Uit de nota van toelichting blijkt impliciet dat op Kamers een zwaardere verantwoordelijkheid voor de juistheid van de identificerende (basis)gegevens wordt gelegd. Dit volgt expliciet uit de MvT. Een meer dan summiere toetsing is volgens de MvT uitsluitend wenselijk bij de beoordeling van de opgaven tot inschrijving van authentieke gegevens. Met een ander[7]onderzoek kan, aldus de MvT, de Kamer volstaan bij de beoordeling van een opgave ter zake van niet-authentieke gegevens.
Uit de wetgeschiedenis blijkt niet dat de Kamer gehouden is een oordeel te vellen over de juridische situatie die de aanleiding vormt voor de opgave. Daartoe ontbreekt de mankracht en de expertise. Uit niets blijkt dat de Kamer bij de opgave tot in- of uitschrijving van de persoonsgegevens van een functionaris of bij de opgave ‘einde rechtspersoon’ gehouden is onderzoek te doen naar ‘de voorgeschiedenis’, dus naar civielrechtelijke kwesties zoals: is er een rechtsgeldig benoemingsbesluit?, is de bestuurder afgetreden?, is er geen enkele bate?
Nu de wetgever de nadruk legt op de controle die de Kamer zelfstandig kan uitvoeren, ziet die tweeledige controle van de Kamer ten tijde van de opgave mijns inziens op (i) de boodschapper, dit is de persoon die de opgave doet en (ii) diens boodschap, d.w.z. de redelijkerwijs door de Kamer zelfstandig te controleren opgave. Als het gaat om de controle van de opgave aan de hand van de weigeringsgronden van art. 5 Hregb 2008, dan denk ik bij de controle van niet-authentieke gegevens aan het volgende summiere onderzoek:
Ad i) is er aanleiding[8] om na te gaan of de tot opgave bevoegde persoon X wel de persoon is die hij zegt te zijn? (zo ja, dan weigert de Kamer over te gaan tot inschrijving of uitschrijving ex art. 5 lid 1 Hregb 2008);
Ad ii) kan de inschrijving naar aanleiding van de opgave geschieden met terugwerkende kracht?; dit is bijvoorbeeld niet het geval bij een opgave van een statutenwijziging;
bestaat de in de opgave genoemde figuur?; de Kamer kan en zal ingevolge art. 5 lid 2 sub a Hregb 2008 overgaan tot afwijzing van de opgave tot inschrijving van een rechtspersoon als commissaris, een ondernemingsraad als functionaris, etc.
Het ligt voor de hand om met betrekking tot de reikwijdte van de onderzoekstaak ter zake van niet-authentieke gegevens een vergelijking te maken met de onderzoekstaak van een medewerker van de GBA. Deze onderzoekt bij de aangifte van de geboorte van een (Nederlands) kind of aan de volgende vereisten tot inschrijving wordt voldaan:
– is de aangever van de geboorte daadwerkelijk bevoegd of verplicht om deze aangifte te doen (lees: is degene die opgave doet aan het handelsregister wel bevoegd om deze opgave te doen?);
– kan er wel een kind van deze moeder geboren zijn nu uit de GBA blijkt dat de ‘moeder’ 80 jaar is (lees: kan een tweejarig kind worden ingeschreven als functionaris?);
– wordt het kind opgezadeld met een onwelvoeglijke voornaam, zoals: Kankerlijer (lees: ontstaat een figuur die niet voldoet aan de eisen van het recht?).
Op de medewerker van de GBA rust niet de plicht te onderzoeken of het kind (lees: het besluit) bij of na de opgave gezond is (lees: op de Kamer rust bij of na de opgave van de persoonlijke gegevens van een bestuurder van een rechtspersoon niet de plicht om te onderzoeken of het besluit van het bevoegde orgaan wellicht niet rechtsgeldig is, omdat niet voldaan zou kunnen zijn aan de vereisten van bijeenroeping, oproeping, quorumvereiste, etc.).
Uit onder meer drie op 20 januari 2011 gewezen uitspraken van het CBB leid ik af dat dit college een zeer ruime onderzoekstaak op de Kamer legt.[9] Het college verwacht van de Kamer dat zij bij gerede twijfel over de juistheid van de inschrijving van een bestuurder (of bij gerede twijfel over de juistheid van de doorhaling[10] van een eerdere inschrijving van een bestuurder) overgaat tot een zeer grondig onderzoek. Dit onderzoek komt onder meer hier op neer dat de Kamer moet onderzoeken of de functionaris rechtsgeldig is benoemd of ontslagen en daardoor terecht door haar is in- of uitgeschreven.[11] Het college verwerpt in de drie op 20 januari jl. gewezen uispraken, zij het impliciet, steevast de stelling van de Kamer dat er ten tijde van de opgave tot in- of uitschrijving van de persoonsgegevens geen reden was voor de Kamer om aan de juistheid van de opgave van de (doorhaling van de) persoonsgegevens te twijfelen en dat de beoordeling van de besluitvorming van rechtspersonen tot de taak van de civiele rechter behoort. Het college miskent m.i. dat een juiste controle door de Kamer bij de opgave nog niet per se hoeft te leiden tot een juiste inschrijving.
Het CBB gaat in de genoemde zaken over tot een fijnmazige juridisch-technische toetsing[12] van besluiten van rechtspersonen. Deze toetsing behoort mijns inziens tot de exclusieve competentie van de civiele rechter. Tot die toetsing gaat het CBB mede over omdat het college – als opmaat naar het dictum – nagaat of de rechtsgevolgen van het vernietigde heroverwegingsbesluit van de Kamer in stand dienen te blijven (art. 8:72, derde lid, Awb naar analogie). Dit doet zich voor indien het CBB na een inhoudelijke toetsing van het besluit van de rechtspersoon tot de conclusie komt dat het (primaire) besluit van de Kamer omtrent de opgave tot in- of uitschrijving juist is. Dan volgen zinnen als: ‘In beroep is immers gebleken, dat .. bij besluit van .. tot bestuurder van .. is benoemd’[13] of : ‘Hiertoe overweegt het College dat niet is gebleken dat .. is benoemd tot bestuurder van ..’. Een procedure bij het CBB kan derhalve onder omstandigheden ertoe leiden dat dit college op formele grond het tweede (heroverwegings)besluit van de Kamer vernietigt op de voet van art. 3:2 Awb, terwijl de in- of uitschrijving waartegen appellanten hun bezwaar richten, in stand blijft. De reden voor het vernietigen van het heroverwegingsbesluit van de Kamer schuilt dan louter in de (vermeende) ‘onwil’ van de Kamer om de in twijfel getrokken in- of uitschrijving nader te onderzoeken.
(wordt vervolgd)
STICHTINGSRUBRIEK
Gegronde redenen om aan een juiste in- of uitschrijving te twijfelen (definitieve versie)
(II, slot)
- 3.VAHON: twijfel over de (handhaving van de) inschrijving van bestuurders
Er is een bestuurscrisis gaande bij de Vereniging Algemeen Hindoe Onderwijs Nederland (hierna: VAHON) die een basisschool op liberaal Hindoelevensbeschouwelijke grondslag voert. De statuten van VAHON schrijven voor dat het bestuur uit ten minste negen personen bestaat. Op 2 maart 2010 laat VAHON bij het handelsregister vier bestuurders (A, B, C en D) uitschrijven. Van A c.s. staat vast dat hun maximale benoemingstermijn erop zit. De Kamer schrijft naar aanleiding van een opgave A c.s. uit. Vervolgens schrijft de Kamer vier nieuwe bestuursleden (E, F, G en H) in terwijl het benoemingsbesluit dat ten grondslag ligt aan deze benoemingen niet voldoet aan de eisen gesteld in de wet en in de statuten. Een ledenadministratie ontbreekt. Mede daardoor kent de vereniging geen leden die voldoen aan de in de statuten voorgeschreven regels. Het houden van een rechtsgeldige ledenvergadering is niet mogelijk gebleken waardoor de benoeming van de nieuwe bestuursleden niet op de door de wet voorgeschreven wijze mogelijk is. Van drie van de zeven bestuursleden is eveneens gebleken dat hun maximale benoemingstermijn is verstreken. Bij gebrek aan een opgave tot uitschrijving blijven zij ingeschreven in het handelsregister. Hier is mijns inziens sprake van een gegronde reden om aan een juiste inschrijving in het handelsregister te twijfelen: drie van de ingeschreven bestuurders zijn, zoals blijkt uit de statuten, geen bestuurder meer en de vier nieuwe bestuurders blijven ingeschreven, ondanks het ontbreken van rechtsgeldige benoemingsbesluiten.
De Kamer ziet zich geconfronteerd met het verzoek van A c.s. tot ongedaanmaking van hun uitschrijving en tot ongedaanmaking van de inschrijving van de personen E, F, G en H als bestuurder. De Kamer weigert aan dit verzoek te voldoen. Zij stelt – m.i. terecht – dat zij niet kan voorkomen dat naar aanleiding van vacuüm/impasse-kwesties het handelsregister onbetrouwbaar wordt. In dit type zaken bestaat er naar mijn mening behoefte aan het kunnen adiëren van een civiele rechter die een ordemaatregel kan opleggen die ziet op de interne rechtspersoonrechtelijke verhoudingen waardoor er rechtsgeldige besluiten genomen kunnen worden. A c.s. wenden zich tot de civiele kortgedingrechter met een vordering om VAHON te veroordelen hun uitschrijving evenals de inschrijving van de vier nieuwe bestuurders ongedaan te maken. De voorzieningenrechter ’s-Gravenhage ziet in de gegeven omstandigheden geen aanleiding de door A c.s. verzochte (orde)maatregelen op te leggen (r.o. 3.7). Het belang van voortzetting van de vereniging verzet zich hiertegen.[14]
VAHON heeft nog als verweer aangevoerd dat de voorzieningenrechter onbevoegd is van het verzoek van A c.s. kennis te nemen. Daartoe voert zij aan dat de civiele rechter niet over de in- en uitschrijving in het handelsregister gaat, omdat dit is voorbehouden aan de Kamer. Zowel in- als uitschrijvingen in het handelsregister zijn volgens VAHON aan te merken als bestuursrechtelijke besluiten van de Kamers, waartegen bezwaar en beroep openstaat. A c.s. hebben van de beroepsmogelijkheid geen gebruik gemaakt, zodat de besluiten tot inschrijving van E, F, G en H volgens VAHON formele rechtskracht hebben gekregen. Voor zover daartegen geageerd zou kunnen worden, is de bestuursrechter bevoegd in een tegen de Kamer aan te spannen procedure. De voorzieningenrechter verwerpt dit betoog. Hij acht zich bevoegd, te meer nu de grondslag van het verzoek van A c.s. niet is het besluit van de Kamer, maar de oorzaak van dit besluit van de Kamer: het beweerdelijk onrechtmatig handelen van VAHON. Met behulp van de onrechtmatige daad als grondslag hebben A c.s. voor zichzelf een civiele rechtsingang gecreëerd. De voorzieningenrechter overweegt in r.o. 3.3 als volgt:
‘[A] c.s. stellen zich op het standpunt dat VAHON onrechtmatig heeft gehandeld door deze in- en uitschrijving te bewerkstelligen. Hiermee is de bevoegdheid van de burgerlijke rechter, in dit geval de voorzieningenrechter in kort geding, gegeven. [A] c.s. zijn in hun vorderingen ook ontvankelijk, nu voor de behandeling van hun vorderingen geen andere, exclusieve rechtsgang bestaat, in het bijzonder ook niet voor de bestuursrechter.’
Dit standpunt brengt mee dat de civiele rechter zich als ‘rest-rechter’, ook zonder de onrechtmatige daadgrondslag, bevoegd acht te oordelen over de verzochte in- of uitschrijving.
- Winco Easylift: twijfel over de doorhaling van de inschrijving van een bestuurder
Op 18 februari 2010 ontvangt de Kamer een daartoe bestemd formulier van de notaris tot (her)inschrijving van B als bestuurder van Winco Easylift BV (hierna:Winco Easylift). De verzochte inschrijving zal met terugwerkende kracht moeten plaatsvinden: met ingang van 25 september 1992, zijnde de dag van oprichting van de vennootschap. Op 25 februari 2010 neemt de Kamer het besluit tot inschrijving van B, wonende te Melbourne Beach (V.S.). De Kamer gaat over tot inschrijving van B, omdat zij vermoedt dat B in 2004 ten onrechte is uitgeschreven als bestuurder. De Kamer gaat zowel bij de uitschrijving van B in 2004 als bij de inschrijving van B in 2010 af op de door de notaris verstrekte informatie.
B is indirect – via Winco Holding BV – enig aandeelhouder alsmede (enig) bestuurder van Winco Easylift. Op 14 december 2004 heeft D als schriftelijk gemachtigde van B de helft van de aandelen in Winco Easylift verkocht en geleverd aan E BV. Bestuurder van E BV is C. De door C en D ondertekende notulen van een op 14 december 2004 gehouden AVA van Winco Easylift vermelden dat A is benoemd tot bestuurder van deze vennootschap. De notaris heeft op 15 december 2004 op twee daartoe bestemde en gedagtekende formulieren aan de Kamer de volgende opgaven gedaan: per 14 december 2004 is B ‘als directeur’ en Winco Holding BV als enig aandeelhouder uitgetreden en per 14 december 2004 is A benoemd tot bestuurder.
De Kamer heeft zowel in 2004 als in 2010 geen reden om te twijfelen aan de juistheid van de opgave(n) van de notaris. Sinds 25 februari 2010 staan A en B opgenomen als bestuurders van Winco Easylift. Bestuurder A meent dat de Kamer de opgave tot (her)inschrijving van B had moeten weigeren ingevolge art. 5 lid 1 sub c Hregb 2008 (de opgaaf is strijdig met de reeds over de onderneming of rechtspersoon opgenomen gegevens) en art. 5 lid 1 sub e Hregb 2008 (gerede twijfel over de juistheid van de opgave). Uit de opgave van de notaris aan de Kamer tot uitschrijving van B op 14 december 2004, uit de (overgelegde) schriftelijke verklaring van de gemachtigde (D) inhoudende dat op de AVA van 14 december 2004 is besloten tot het onmiddellijk ‘aftreden van B’ en uit tal van andere stukken[15] had de Kamer tot de conclusie moeten komen dat er gerede twijfel bestaat over de juistheid van de rectificatie-opgave. A stelt zich voorts op het standpunt dat B met zijn inschrijving als bestuurder slechts beoogt om kortgezegd de kas van Winco Easylift leeg te halen. B heeft, mede vanwege diverse procedures in de V.S., dringend geld nodig.
Ook al is er wellicht sprake van een gegronde reden om aan een juiste herinschrijving (c.q. de ongedaanmaking van de eerdere uitschrijving) te twijfelen, dan nog kan van de Kamer niet worden gevergd dat zij na de (her)inschrijving, terwijl aan allerlei redelijkerwijs te stellen vereisten tot inschrijving is voldaan, uitzoekt of B op enig moment als bestuurder ontslag heeft genomen. De Kamer zou in een geval als deze, dus een geval die haar beperkte onderzoekstaak te boven gaat, moeten kunnen verwijzen naar een te adiëren civieleregistratierechter die op verzoek van een belanghebbende (of op haar verzoek) een onmiddellijke voorziening ter zake van de in- of uitschrijving treft. Deze registratierechter, ook andere rechtsstelsels kennen een dergelijke rechter, kan de Kamer in staat stellen te bewerkstelligen dat het handelsregister zoveel mogelijk juist, actueel en volledig is.
A en Winco Easylift wenden zich tot de voorzieningenrechter van het CBB. Zij verzoeken de volgende voorlopige voorziening: schorsing van het besluit van de Kamer van 25 februari 2010 tot inschrijving van B. In r.o. 4 lees ik over het door de Kamer gevoerde verweer het volgende:
‘Uit (..) artikel 18 van de Handelsregisterwet 2007 volgt dat een notaris wordt geacht altijd een afdoende volmacht te hebben voor het doen van opgaven met betrekking tot het handelsregister. De notaris, als zodanig een onafhankelijk instituut in het civiele recht, heeft zijn eerdere opgave in 2004 met onderhavige opgave gerectificeerd, omdat de notulen van de vergadering van 14 december 2004 geen besluit tot ontslag van B als bestuurder bevatten. Bovendien was er geen reden om te twijfelen aan de juistheid van de opgave. In hoeverre er een spoedeisend belang is en of een schorsing van het besluit het door de verzoekers beoogde resultaat zal hebben, is volgens verweerster zeer moeilijk in te schatten. De stellingen van verzoekers zijn niet nader onderbouwd met bewijs. In het handelsregister staat thans opgenomen dat het betreffende dossier in onderzoek is.’
De voorzieningenrechter hoort B als derde-partij. B stelt zich onder meer op het standpunt dat het KvK-formulier op 14 december 2004 verkeerd is ingevuld door de notaris. De mededeling dat dit formulier naar waarheid is ingevuld, sluit volgens B niet uit dat een vergissing is begaan.
De voorzieningenrechter wijst de door A c.s. verzochte voorlopige voorziening toe: hij schorst het besluit van de Kamer van 25 februari 2010 tot zes weken nadat de beslissing van de Kamer op het bezwaar van verzoekers is verzonden. De voorzieningenrechter overweegt dat de notulen van de AVA van 14 december 2004 en de uitleg van de notaris weliswaar ‘aanwijzingen’ opleveren dat de doorhaling van 15 december 2004 onjuist is geweest
‘doch naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan niet worden staande gehouden dat het door verweerster te verrichten onderzoek reeds zo ver is gevorderd dat reeds thans de conclusie kan worden getrokken dat voldoende duidelijkheid bestaat dat de (tot 25 februari 2010, MN) in het handelsregister vermelde gegevens onjuist zijn. Zo zijn de passages uit genoemde brief van 16 april 2010 waaruit kan worden afgeleid dat de gevolmachtigde D en accountant G desgevraagd hebben verklaard over de vraag of B als bestuurder is afgetreden of ontslagen, zeer summier. Niet kan worden uitgesloten dat nader onderzoek naar deze verklaringen nog relevante informatie kan opleveren. Het ligt dan ook op de weg van verweerster D en G te horen en de andere betrokken partijen (hierbij) in de gelegenheid te stellen hun standpunten ter zake te onderbouwen. Pas daarna kan verweerster voldoende zicht hebben op het te geven antwoord op de vraag of voldoende duidelijk is dat genoemde doorhaling onjuist is geweest.’[16]
De bestuursrechter dwingt de Kamer op de stoel van de rechter te gaan zitten. Ook deze zaak laat mijns inziens zien dat er niet alleen behoefte bestaat aan een civiele rechter die o.a. de (vermeende) besluiten van de rechtspersoon toetst, maar tevens aan een rechter die een oplossing kan bewerkstelligen voor het werkelijke probleem: de ruzie, de impasse. Een laagdrempelige, civiele rechter zou naar bevind van zaken moeten kunnen ‘doorpakken’ teneinde snel de gezonde verhoudingen binnen de rechtspersoon te herstellen.
- Menses/Onaled: twijfel over de uitschrijving van een rechtspersoon als bestuurder
P.F. Menses Holding BV (hierna: Menses) wordt op 7 oktober 2009 ontbonden door de Kamer op de voet van art. 2:19a lid 1 jo. lid 4 BW. Er doen zich twee van de in art. 2:19a lid 1 BW genoemde omstandigheden voor.
Menses is 50% aandeelhouder in MensHaan Holding BV (hierna: MensHaan). De overige 50% van de aandelen in MensHaan wordt gehouden door Onaled Holding BV (hierna: Onaled). Menses en Onaled zijn de gezamenlijk bevoegde bestuurders van MensHaan en van SLI BV. MensHaan houdt alle aandelen in SLI BV. Onaled denkt te kunnen profiteren van de administratieve ontbinding van haar joint-venture partner door op 8 oktober 2009 een opgave te doen aan de Kamer dat Menses vanwege haar ontbindingis uitgetreden als bestuurder van MensHaan. De Kamer schrijft Menses uit[17]waardoor sinds 8 oktober 2009 Onaled als enig bestuurder van MensHaan staat geregistreerd. Op 14 oktober 2009 vindt een bestuursvergadering van MensHaan plaats, waarin Onaled – als vermeend enig bestuurder – een aantal besluiten neemt, waaronder de ontbinding met onmiddellijke ingang van de managementovereenkomst van MensHaan met Menses.
Menses maakt op 16 oktober 2009 bezwaar tegen het ontbindingsbesluit van de Kamer. De Kamer herroept tijdens de bezwaarfase haar ontbindingsbesluit ex art. 7:11 lid 2 Awb en schrijft Menses opnieuw als bestuurder van MensHaan in, omdat niet is voldaan aan de strekking van art. 2:19a BW. Menses is geen ‘lege’ vennootschap, doch een ‘volop actieve vennootschap’.[18] De functie van Menses als rechtspersoon/bestuurder en de activiteiten van de bestuurde vennootschappen had de Kamer n.m.m. uit de haar ter beschikking staande gegevens redelijkerwijs kunnen en moeten nagaan.[19] Onaled en MensHaan maken bezwaar tegen het intrekkingsbesluit van de Kamer, maar de Kamer verklaart hun bezwaar ongegrond. Onaled c.s. gaan in beroep bij het CBB tegen het intrekkingsbesluit. Zij maken tevens bezwaar tegen het besluit van de Kamer tot herinschrijving met terugwerkende kracht van Menses als (in)direct bestuurder.
Ondertussen heeft Menses er belang bij – dit is m.i. ook in het belang van de door haar bestuurde vennootschappen – dat zij wordt toegelaten tot haar werkplek en in staat wordt gesteld ongehinderd haar bestuurstaak te vervullen. Pas op 29 juni 2010, dus ruim acht maanden na het aanvankelijke ontbindingsbesluit van de Kamer, heeft Menses een arrest in kort geding in handen waarin Onaled wordt bevolen om Menses toe te laten tot haar werkplek. Het Amsterdamse gerechtshof[20] heeft overwogen dat, zelfs indien het CBB zou beslissen dat de Kamer ten onrechte haar ontbindingsbesluit heeft ingetrokken (quod non), Menses als vennootschap in liquidatie is blijven voortbestaan (art. 2:19 lid 5 BW). Mocht Menses in liquidatie verkeren, dan is volgens het hof het (tijdelijk) kunnen blijven uitoefenen van haar bestuurstaak in MensHaan nodig om het vermogen van Menses te kunnen afwikkelen. Aangezien meer dan acht maanden geen rechtsgeldige bestuursbesluiten door MensHaan en haar dochter zijn genomen, omdat niet is voldaan aan het tweehandtekening-vereiste, zijn al hun bestuursbesluiten – dus niet alleen de besluiten met betrekking tot de positie van Menses in MensHaan – niet rechtsgeldig genomen. Indien de Kamer de mogelijkheid zou hebben gehad om zelf een civiele rechter te adiëren, dan had zij onmiddellijk na het ontdekken van haar fout(en), danwel had Menses, direct na de ‘uitschrijvings-actie’ van de tot opgave bevoegde Onaled, aan de hand van de door de civiele rechter op te leggen ordemaatregelen tijdig kunnen zorgen voor het herstel van de gezonde verhoudingen binnen MensHaan en haar dochter.
- Oplossing voor de geschetste problemen: een registratie-loket bij de OK
De Ondernemingskamer (hierna: OK) heeft ervaring met het treffen van onmiddellijke voorzieningen op de voet van art. 2:349a lid 2 BW. Indien de wetgever een ‘ontkoppeling’ bewerkstelligt in die zin dat een verzoek om het treffen van voorzieningen niet gepaard behoeft te gaan met een verzoek om een enquête, ontstaat de mogelijkheid om diverse loketten te creëren voor het beslechten van uiteenlopende ondernemingsrechtelijke kortgedinggeschillen.[21] Ik zou willen pleiten voor een registratie-loket bij de OK. Van dat loket zouden zowel belanghebbenden als de Kamers gebruik moeten kunnen maken indien er naar aanleiding van een opgave tot in- of uitschrijving sprake is van gegronde redenen om aan een juiste (beoogde of gerealiseerde) in- of uitschrijving in het handelsregister te twijfelen. Het autonoom handelen van de Kamer ex art. 2:19a BW blijft in mijn voorstel onder de jurisdictie van het CBB vallen. De OK heeft een aantal voordelen boven andere rechterlijke instanties: zij heeft ervaring met het treffen van onmiddellijke voorzieningen bij met name impassezaken, is laagdrempelig en kan zeer snel ingrijpen waardoor escalatie van het conflict kan worden voorkomen. Zijn met het treffen van een voorziening in de vorm van een verbod op (of van een verplichte) in- of uitschrijving in het handelsregister de ‘onderliggende problemen’ nog niet opgelost, dan kunnen belanghebbenden verwezen worden naar het volgende loket van de OK voor bijvoorbeeld het tijdelijk buiten werking stellen van de statuten, de schorsing van een bestuurder, de tijdelijke aanstelling van een bestuurder (die bemiddelend kan optreden) en een tijdelijke overdracht van de aandelen ten titel van beheer.
Samenvatting
De omvang van de onderzoekstaak van de Kamers van Koophandel verschilt al naar gelang er sprake is van (i) een authentiek c.q. basisgegeven danwel een niet-authentiek gegeven en (ii) een opgave die de resultante is van een civielrechtelijke danwel feitelijke kwestie. Tot de onderzoekstaak van de Kamer hoort mijns inziens niet het beantwoorden van bepaalde[22]civielrechtelijke vragen, zoals: is de in te schrijven of ingeschreven functionaris rechtsgeldig benoemd?, bestaat de ontbonden rechtspersoon nog ter vereffening voort? Belanghebbenden en de Kamers van Koophandel hebben behoefte aan een beslissing van een laagdrempelige, met impassezaken bekende en – waar nodig verder doorpakkende – civiele rechter die snel een of meer ordemaatregelen kan treffen. Ik heb gepleit voor een registratierechter die tevens oog heeft voor de ‘onderliggende problemen’ (de impasse, de ruzie). Met de introductie van een registratierechter neemt het streven van de wetgever naar een betrouwbaar handelsregister toe.
Mw. mr. M.Y. Nethe*
* Universitair docent, verbonden aan de sectie Handelsrecht en Arbeidsrecht, Rijksuniversiteit Groningen.
[1] Het kan gaan om een authentiek gegeven, d.w.z. een doorgaans identificerend basisgegeven, dat automatisch overgenomen wordt in de overheidsadministratie (art. 9 t/m 14 jo. art. 15 Hregw 2007) of om een niet-authentiek gegeven (art. 17 Hregw 2007 jo. art. 48 Hregb 2008 jo. art. 9 t/m 42 Hregb 2008).
[2] Het in te schrijven (authentieke) gegeven ‘beëindiging’ van de rechtspersoon ex art. 12 sub d Hregw 2007 dient uitsluitend te worden getoetst door een civiele rechter ex art. 2:19 lid 5 en/of art. 2:23c BW. Zie voor rechterlijke toetsing: HR 27 januari 1995, NJ 1995, 579 (APH/Söderqvist q.q.). Zie voorts mijn bijdrage: ‘De reikwijdte van de onderzoeksplicht van de Kamers van Koophandel onder de nieuwe handelsregisterwet’, WPNR 6749 (2008), p. 283 e.v.
[3] De Kamer zal zonder rechterlijke toetsing niet overgaan tot inschrijving van een besluit tot herroeping van een ontbindingsbesluit. Zie mijn bijdrage: ‘Herroeping van een ontbindingsbesluit van een rechtspersoon’, O & F 2011/01, p. 1-28.
[4] Art. 23 Hregw 1996 werd afgeschaft per 1 juli 2008, de datum waarop de Hregw 2007 in werking trad.
[5] Op de BES-eilanden kan uitsluitend ‘Een ieder met betrekking tot wie hetgeen in het handelsregister is ingeschreven onvolledig of onjuist is’, zich wenden tot het gerecht in eerste aanleg (art. 18 Hregw 2009 BES).
[6] Nota van toelichting d.d. 16 november 2007, p. 7-8 en p. 12-13. De citaten zijn te vinden onder 4.1.2 onder het kopje ‘Wijziging van gegevens n.a.v. terugmelding’ en onder 4.2 onder het kopje ‘Rol kamers bij inschrijving’ (dus niet nainschrijving) en 4.2.1 onder het kopje: ‘Onderzoek t.b.v. inschrijving’. Zie voorts de bespreking van art. 4 (van het Hregb). De cursiveringen zijn door mij aangebracht.
[7] Kamerstukken II, 2005/06, nr. 3, ad 2.1 (‘Het kwaliteitsregime dat hier op rust’ – d.w.z. op niet-authentieke gegevens – ‘is dan ook een andere’) en 2.6. Idem: Veldhuyzen/De Jong, Het handelsregister, 2009, p. 3.
[8] Aldus Staatssecretaris Van Gennip tijdens de algemene beraadslaging d.d. 17 februari 2007 over de Hregw (Kamerstukken II, 2006/07, 30 656, 43).
[9] LJN BP2614 (1. Stichting; appellanten stellen dat aan de opgegeven wijzigingen geen rechtsgeldige bestuursbesluiten ten grondslag hebben gelegen), LJN BP2616 (2. BV; appellante beweert dat het bijeenroepingsbesluit niet rechtsgeldig is genomen omdat niet het voltallige bestuur maar alleen B daartoe is overgegaan; voorts stelt zij dat zij niet conform de statuten voor de AVA is opgeroepen en dat haar schorsing niet vermeld stond op de agenda van die vergadering), LJNBP2617 (3. Vereniging PVG; appellanten beweren dat C niet meer mocht optreden als bestuurder en dat zij daardoor niet de bestuurders B en A had mogen doen uitschrijven en de uitschrijving van D als bestuurder had mogen doen rectificeren). Zie ook CBB 15 juli 2009, LJN BJ3137. Het CBB overweegt in r.o. 5.3: ‘Blijkens het bepaalde in art. 38 van de Handelsregisterwet 2007 vormt gerede twijfel wel voldoende aanleiding om een gegeven met (overeenkomstige) toepassing van de art. 33 tot en met 36 van de Handelsregisterwet in onderzoek te nemen.’
[10] Bij een rectificatie-opgave dient de Kamer, aldus het CBB, de strekking ervan te onderkennen. Zie LJN BP2614, r.o. 6.2.1 (Stichting) en LJN BP2617, r.o. 6.1.1 (Vereniging PVG). Het probleem is m.i. dat de Kamer niet althans niet zonder meer kan beoordelen of sprake is van een reguliere opgave of van een rectificatie-opgave.
[11] Indien een gegeven al is ingeschreven, dient de Kamer in geval van gerede twijfel over de juistheid van de inschrijving tot een grondig onderzoek over te gaan. Eerst bij ‘voldoende duidelijkheid omtrent de onjuistheid’ mag de Kamer tot wijziging van het ingeschrevene overgaan. Een verzoek tot rectificatie dient de Kamer aan te merken als een verzoek tot het in onderzoek nemen van het dossier (art. 38 Hregw 2007). Iedere beslissing van de Kamer op een dergelijk verzoek is een administratief besluit dat vatbaar is voor bezwaar en beroep.
[12] In de zaak van de geschorste bestuurder van een BV (LJN BP2616) toetst het CBB of de bestuurder is opgeroepen voor de AVA en of de schorsing was opgenomen als agendapunt. Het CBB laat na om te toetsen of sprake is van een rechtsgeldig bijeenroepingsbesluit. In de zaak van Vereniging PVG (LJN BP2617) neemt het CBB de eerdere opgave, waarvan de rectificatie is verzocht, onder de loep. In r.o. 6.1.2 valt te lezen: ‘Hiertoe overweegt het College dat thans, gelet op de omstandigheden van het geval, voldoende duidelijkheid bestaat omtrent de onjuistheid van de eerdere inschrijving van B als bestuurder van de PVG. De stukken en het verhandelde ter zitting geven er namelijk blijk van dat sinds de oprichting van PVG er geen algemene ledenvergadering heeft plaatsgevonden waarbij B tot bestuurder van deze vereniging is benoemd.’
[13] Het CBB onderzoekt zelfs de stelling van appellanten dat er een of meer voorbehouden zouden zijn gemaakt ten tijde van de benoeming. Het gaat om de volgende voorbehouden: E is slechts bereid om bestuurder te worden indien hij tegen bestuurdersaansprakelijkheid zal worden verzekerd en E kan pas tot bestuurder worden benoemd indien hij het zogenoemde Statuut van de stichting ondertekent. Het college overweegt dat deze stellingen inzake de voorbehouden in casu niet leiden tot gerede twijfel aan de juistheid van de opgave ‘omdat het benoemingsbesluit geen melding maakt van enig voorbehoud’(LJN BP2614, r.o. 6.3.3). Met deze overweging wekt het CBB de indruk dat deze kwesties eveneens door de Kamer moeten worden onderzocht. Van de Kamer kan mijns inziens redelijkerwijs niet worden gevergd dat zij uitzoekt of aan allerlei voorbehouden (door wie dan ook gemaakt), statutaire kwaliteitseisen en profieleisen van bestuurders wordt voldaan.
[14] Vzngr. Rb. ’s-Gravenhage 17 augustus 2010, LJN BN4145. Uit r.o. 3.3 leid ik af dat de voorzieningenrechter er kennelijk vanuit gaat dat het met de juridische structuur wel goed komt indien de organisatorische problemen van de baan zijn: ‘VAHON heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een vernieuwingsproces voorstaat dat het belang van de school dient, welk proces mede wordt ondersteund door de medezeggenschapsraad en de ouderraad van de school en waarbij toezicht wordt uitgeoefend door de inspectie van het Onderwijs. Daarin thans ingrijpen acht de voorzieningenrechter in de gegeven omstandigheden ongepast.’
[15] Accountantsrapport betreffende jaarrekening over 2004, schrijven van de accountant betreffende de jaarrekening 2005, de notulen van diverse AVA’s in de periode 2006-2009, correspondentie tussen de broers A en B etc.
[16] Vzngr. College van Beroep voor het Bedrijfsleven 18 mei 2010, LJN BM5841, r.o. 6.4. De Kamer wordt veroordeeld in de proceskosten van verzoekers en dient het door hen betaalde griffierecht te vergoeden.
[17] Enkele gezaghebbende auteurs schrijven dat na ontbinding het bestuur ‘defungeert’.
[18] Uit vaste rechtspraak van het CBB blijkt dat de Kamer haar ontbindingsbevoegdheid niet meer uitoefent in gevallen waarin zich weliswaar ten minste twee omstandigheden voordoen, doch voor de Kamer volstrekt duidelijk is of moet zijn dat sprake is van een rechtspersoon die nog volop activiteiten verricht in het maatschappelijk verkeer. Zie reeds CBB 2 december 1997, NJB 1998, p. 185, AB 1998, 135 m.nt. JHvdV, door mij besproken in TVVS 1998, p. 122.
[19] De KvK-medewerker moet bij het nemen van de beslissing om een art. 2:19a BW-procedure te starten een checklistnalopen waarop de vraag voorkomt: ‘Is de rechtspersoon als functionaris betrokken bij een andere, actieve rechtspersoon?’.
[20] Hof Amsterdam (kort geding) 29 juni 2010, RO 2011/12, hoger beroep van Vzngr. Rb. Haarlem 22 december 2009, LJN BL5981.
[21] Het idee van verschillende loketten bij de OK is op 13 november 2009 geopperd door G. van Solinge. Zie G. van Solinge, ‘Geschillen in de vennootschap’, in: Geschillen in de vennootschap, deel 105 in de serie Uitgaven vanwege het Van der Heijden Instituut, 2010, p. 1 e.v. m.n. p. 10, 11 en 13. Zie voor het ontstaan van de ontkoppeling: J.H.M. Willems, C’est le provisoire qui reste: over voorzieningen in het enquêterecht’, in: A-T-D (Van Schilfgaarde-bundel), p. 459 e.v. In een concept-wetsvoorstel wordt de bestaande praktijk van ‘ontkoppeling’ van de verzoeken tot het instellen van een enquête en het treffen van onmiddellijke voorzieningen van een wettelijke basis voorzien. Zie F. Veenstra, ‘Onmiddellijke voorzieningen in het enquêterecht. Het concept-wetsvoorstel tot aanpassing van het enquêterecht nader beschouwd’, Ondernemingsrecht2011, afl. 4, p. 135 e.v. Veenstra meent dat de wetgever in dit concept-wetsvoorstel op twee gedachten hinkt. Hij komt met een alternatief: een afzonderlijke rechtsingang bij de OK naast de enquêteprocedure waarin verzocht kan worden om het treffen van onmiddellijke voorzieningen.
[22] De evaluatie van de Hregw 2007 leent zich voor het beter doordenken van de precieze reikwijdte van de onderzoekstaak van de Kamer. Ik zou graag zien dat het ministerie van Veiligheid en Justitie zich tevens ontfermt over dit onderwerp. Voorkomen dient te worden dat tegenstrijdige beslissingen ontstaan van civiele rechters en bestuursrechters. Zie ook art. 61 Hregw 2007 (voor het buiten het bereik van art. 38 lid 1 resp. lid 2 Hregw 2007 laten vallen van art. 12 sub d Hregw 2007 resp. van andere civielrechtelijke kwesties).