Geen selectieve belangenbehartiging door de faillissementscurator
1. Inleiding
Het vonnis tot faillietverklaring houdt onder meer in de aanstelling van één of meer curators, aldus art. 14 lid 1, eerste zin, Faillissementswet (Fw). Volgens art. 68 lid 1 Fw is de curator belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel, zulks onder toezicht van de rechter-commissaris, zie art. 64 Fw. Uiteraard is de rechthebbende ten aanzien van de boedel de gefailleerde schuldenaar. Door de faillietverklaring verliest hij echter van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorend vermogen, zie art. 23 Fw. Dit beheer komt toe aan de curator, die de bestanddelen van de boedel moet bijeenbrengen en bijeenhouden, beheren en – behoudens in geval van het tot stand komen van een faillissementsakkoord – vereffenen, zulks in beginsel ten behoeve van de schuldeisers.1 Sinds 1983 is het vaste rechtspraak dat een faillissementscurator ook bevoegd is voor de belangen van de schuldeisers op te komen bij benadeling van hen door de gefailleerde dan wel door een derde (bijvoorbeeld de echtgenoot van de gefailleerde, een houder van aandelen in de gefailleerde of een bank) die bij deze benadeling is betrokken.2 De curator komt dan op voor een belang dat niet tot de boedel behoorde. In de uit 1983 stammende zaak boog de Hoge Raad zich over de, door hem aldus begrepen, gedachtegang van het hof dat een faillissementscurator alléén een vordering tegen een derde (in casu de echtgenoot van de gefailleerde) ter zake van een door haar vóór de faillietverklaring jegens de schuldeisers van de gefailleerde gepleegde onrechtmatige daad zou kunnen geldend maken, als dit een op het moment van de faillietverklaring tot het vermogen van de gefailleerde behorende vordering was en derhalve een vordering van de failliete schuldenaar op die echtgenoot. De Hoge Raad verwerpt deze gedachtegang, overwegende:
‘…dat een faillissementscurator ook bevoegd is voor de belangen van schuldeisers op te komen bij benadeling van schuldeisers door de gefailleerde en dat in zo een geval onder omstandigheden ook plaats kan zijn voor het geldend maken door de curator van een vordering tot schadevergoeding uit hoofde van artikel 1401 (thans artikel 6:162 BW; Wess.) tegen een derde die bij de benadeling van schuldeisers betrokken is, ook al kwam een dergelijke vordering uiteraard niet aan de gefailleerde zelf toe’.
In latere uitspraken heeft de Hoge Raad deze opvatting herhaald.3
2. Bestemming opbrengst vordering
Deze door de faillissementscurator in te stellen vordering uit onrechtmatige daad staat bekend als de Peters / Gatzen-vordering, vernoemd naar de partijen uit het arrest van 1983. Indien nu deze vordering wordt ingesteld, aan wie komt – bij succes ervan – de opbrengst toe? Aan de benadeelde schuldeisers, waarvoor de curator opkomt, of aan de boedel? In 2005 heeft de Hoge Raad zich daarover uitgelaten.4 De curator van het op 2 september 1998 gefailleerde Installogic BV vordert betaling van ƒ 160.000 van De Bont, enig aandeelhouder en enig bevoegd bestuurder. De Bont heeft volgens de curator geweten dat de schulden die bij het aangaan van rechtshandelingen zouden ontstaan niet door Installogic voldaan zouden kunnen worden en ook dat deze geen verhaal zou bieden voor de schade. De rechtbank heeft de curator echter niet-ontvankelijk verklaard omdat hij het behartigen van de belangen van afzonderlijke schuldeisers onverenigbaar achtte met de taak waarmee de curator op grond van art. 68 Fw is belast.5 Het hof vindt daarentegen dat de curator ontvankelijk is in zijn vordering ter zake van een onrechtmatige daad die gepleegd is ten opzichte van een bepaalde groep van schuldeisers van Installogic en wijst vervolgens het gevorderde bedrag integraal als schadevergoeding toe.6 In cassatie wordt het onderdeel naar voren gebracht dat een faillissementscurator niet bevoegd is om (zonder een desbetreffende machtiging) ten behoeve van individuele schuldeisers in rechte op te treden en alleen in geval van benadeling van (in beginsel) de gezamenlijkheid van de crediteuren in hun verhaalsmogelijkheden bevoegd is een vordering uit onrechtmatige daad jegens een derde in rechte geldend te maken. Het onderdeel slaagt, volgens de Hoge Raad. Hij geeft aan dat een faillissementscurator bevoegd is in geval van benadeling van schuldeisers door de gefailleerde voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers op te komen, waarbij – zoals in HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597 beslist – onder omstandigheden ook plaats kan zijn voor het geldend maken van een vordering tot schadevergoeding tegen een derde die bij die benadeling betrokken was, ook al kwam een dergelijke vordering uiteraard niet aan de gefailleerde zelf toe. De Hoge Raad vervolgt:
‘De opbrengst van een zodanige door de curator in het belang van de gezamenlijke schuldeisers geldend gemaakte vordering valt, evenals de opbrengst van een vordering tot vernietiging op de voet van de artikelen 42 e.v. F., in de boedel en komt derhalve de gezamenlijke schuldeisers ten goede in de vorm van een toename van het overeenkomstig de uitdelingslijst te verdelen boedelactief. Zijn bevoegdheid tot het geldend maken van dergelijke vorderingen ontleent de curator aan de hem in artikel 68 lid 1 F. gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de failliete boedel.’
De onderhavige (primaire) vordering van de curator is evenwel niet ingesteld voor de gezamenlijke schuldeisers, maar voor de schuldeisers wier vorderingen zijn ontstaan na 31 juli 1998 (datum faillissement). Daarom is de curator niet van plan de opbrengst van de vordering bij het boedelactief te voegen, maar wil hij deze, na aftrek van kosten, ten goede doen komen aan deze specifieke schuldeisers. De Hoge Raad wil daar niet van weten:
‘Een zodanige behartiging van de belangen van deze individuele schuldeisers, die aan het feit dat hun vorderingen op Installogic na 31 juli 1998 zijn ontstaan geen bijzondere door de curator in acht te nemen positie in het faillissement van Installogic ontlenen, valt buiten de grenzen van de in artikel 68 lid 1 F. aan de curator ge geven opdracht terwijl ook overigens in de Faillissementswet daarvoor geen grondslag valt te vinden.’7
Twijfel over de vraag wie rechthebbende is van de Peeters / Gatzen-vordering en over de gerechtigdheid tot de opbrengst van genoemde vordering wordt slechts ten dele weggenomen door een arrest uit 2009.8 De Hoge Raad beslist hierin dat een vordering ingesteld op basis van de Peeters / Gatzenrechtspraak toekomt aan de gezamenlijke faillissementsschuldeisers, omdat zij is gegrond op de benadeling in hun verhaalsmogelijkheden als gevolg van het handelen van de gefailleerde (en de derde). De Peters / Gatzen-vordering vormt dus geen onderdeel van de failliete boedel:
‘Daarom valt deze vordering niet in de boedel. Nu zij strekt tot herstel van de verhaalsmogelijkheden van de faillissementsschuldeisers, dat wil zeggen hun verhaalsmogelijkheden binnen het kader van het faillissement, valt de opbrengst van de vordering echter wel in de boedel teneinde via de uitdelingslijst tot verdeling te komen. Daarom brengt de wettelijke opdracht aan de curator tot beheer en vereffening van de failliete boedel mee dat hij ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers deze vordering kan innen en dus ook de voldoening daarvan in rechte kan vorderen. Aangezien, als gezegd, de vordering zelf niet in de boedel valt, omvat deze bevoegdheid tot inning niet de bevoegdheid over de vordering zelf te beschikken door haar aan een derde over te dragen. Daartoe behoeft de curator last, toestemming of volmacht van de gezamenlijke schuldeisers.’
Ik verwijs voor de juridisch complexe (gezamenlijke schuldeisers zijn rechthebbende op een vordering, waarvan de actie aan de curator toekomt) en onpraktische (moet de curator vóór instelling van de actie alle ‘gezamenlijke schuldeisers’ om een volmacht vragen? Wat als één weigert? Hoe te handelen indien één der schuldeisers mede bij de benadeling was betrokken?) uitspraak naar de literatuur.9
3. Kan de curator op basis van een volmacht van een individuele schuldeiser handelen?
In zijn hoedanigheid als faillissementscurator is hij de formele procespartij. Indien het beheer van de boedel zelf aan de orde is vormt de wettelijke taak van de curator de grondslag voor zijn rechtsuitoefening. Deze geschiedt ten behoeve van het belang van de gezamenlijke schuldeisers. In de praktijk wordt aan de curator soms een volmacht verstrekt om het belang van een individuele faillissementsschuldeiser te dienen.10 In de rechtspraak wordt aangenomen dat geen (geschreven of ongeschreven) rechtsregel zich ertegen verzet dat een curator als lasthebber in eigen naam ten behoeve van een derde-pandhouder (bank) diens rechten uitoefent.11 Faber meent ook dat een curator als gevolmachtigde van een schuldeiser in eigen naam een vordering kan instellen. Hij wijst er echter op dat de curator rekening dient te houden met een (potentieel) belangenconflict, dat een eventuele opbrengst buiten de boedel om ten gunste van de opdrachtgever dient te komen en dat hij de boedel uiteraard niet kan belasten met het honorarium en eventueel gemaakte kosten.12 Kroeze geeft als voorbeeld het verzoek van een aandeelhouder aan de curator om bestuurders en commissarissen mede – naast art. 2:138/248 BW – op grondslag van art. 2:9 BW aan te spreken, opdat langs deze weg mede afgeleide schade van de aandeelhouder voor vergoeding in aanmerking kan komen (art. 2:138/248 BW is immers beperkt tot het tekort van de boedel, waartoe de gepretendeerde schade van de aandeelhouder niet behoort).13 De voorbeelden zijn begrijpelijk en lijken ook efficiënt. De curator beschikt veelal over meer informatie, het is meer effectief als de curator mede namens individuen procedeert en het kan met zich brengen dat hij een sterkere positie verkrijgt in schikkingsonderhandelingen, zulks ten gunste van de boedel. Ik meen echter dat het ambt van curator en diens wettelijke taak om ‘neutraal’ het belang van de boedel te dienen aan een dergelijk optreden in de weg staan.14 Deze opvatting vindt bevestiging in het hiervoor behandelde arrest van de Hoge Raad van 2005, beslissend dat het instellen van een vordering van de curator, die niet is ingesteld voor de gezamenlijke schuldeisers, maar voor een groep van hen, terwijl vaststaat dat de curator niet van plan is de opbrengst van de vordering bij het boedelactief te voegen, maar na aftrek van kosten, ten goede wil doen komen van deze groep schuldeisers, buiten de grenzen van zijn wettelijke taak valt. Ik meen dat op het arrest van 2005 ook de opvatting kan worden gebaseerd dat ook een op -treden van de curator op basis van een volmacht haaks staat op zijn wettelijke taak. De praktische voordelen ontken ik niet, maar mij overtuigen ze niet omdat het geen pas geeft de behartiging door de curator van een complex aan belangen (van schuldeisers, van de debiteur, soms ook bepaalde maatschappelijke belangen), op basis van een wettelijke taak, te vermengen met een private opdracht van iemand, wiens belangen al krachtens de wet aan de curator zijn toevertrouwd. In een recent arrest van januari 2011 is deze opvatting kracht bijgezet.15 De Hoge Raad beslist dat een faillissementscurator in geval van benadeling van schuldeisers door de gefailleerde slechts bevoegd is voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers op te komen, ook voor zover hij een Peeters / Gatzen-vordering instelt:
‘Een selectieve behartiging van de belangen van schuldeisers wier vordering na een bepaalde datum is ontstaan valt buiten de grenzen van de in artikel 68 lid 1 F. aan de curator gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de failliete boedel, terwijl ook overigens in de Faillissementswet daarvoor geen grondslag valt aan te wijzen (vgl. HR 16 september 2005, nr. C04/128, LJN AT7797, NJ 2006/311, De Bont/ Bannenberg q.q.).’
In cassatie wordt nog aangevoerd dat – anders dan het in 2005 beoordeelde geval – de curator de opbrengst van de door hem ingestelde vordering in de boedel wil laten vallen ten gunste van de gezamenlijke schuldeisers. De Hoge Raad wil hier terecht niet van weten:
‘….. omdat de omstandigheid dat de curator -anders dan het geval was in de zaak die leidde tot het arrest De Bont/Bannenberg q.q. – in de onderhavige zaak voornemens is de opbrengst van de door hem ingestelde vordering in de boedel te laten vallen, niet van belang is voor de beoordeling van de bevoegdheid van de curator een vordering als de onderhavige in te stellen’.
De uitspraak maakt duidelijk dat de curator alleen handelt op basis van zijn wettelijke taak. Het arrest onderstreept de importantie van de wettelijke taak die de curator vervult en fungeert als oproep aan curatoren om zich van de reikwijdte van deze principiële opdracht gewaar te zijn. Evenals andere ambtsdragers die een vergelijkbare wettelijke positie kunnen bekleden is het de curator niet toegestaan op basis van een individuele volmacht op te treden en “bij te klussen”, zelfs al zouden de vruchten van het werk ten goede komen aan hen wier belangen hij dient.
Prof. mr. B. Wessels*
*Juridisch adviseur te Dordrecht; hoogleraar Internationaal insolventierecht Universiteit Leiden.
Voetnoten:
1. ‘De regel is: (dat) de curator alleen beheert en vereffent; de rechter-commissaris houdt uitsluitend toezicht.’, zie het Regeringsantwoord bij G.W. baron van der Feltz, Geschiedenis van de Wet op het faillissement en de surséance van betaling, deel II (1897); Heruitgave bewerkt door S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, Serie Onderneming en Recht, deel 2-II, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994, p. 2 (cursiveringen in de kamerstukken).
2. Zie HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597 (Peeters / Gatzen q.q.).
3. Zie Wessels Insolventierecht IV, 3e druk, 2010, par. 7174 e.v.
4. HR 16 september 2005, LJN: AT7797; JOR 2006/52, nt. Kortmann; JA 2005/109, nt. Verstijlen; NJ 2006, 311, nt. PvS; AA 2006, p. 732 e.v., nt. Vriesendorp.
5. Rb. Breda 28 december 1999, JOR 2000/108, nt. Faber.
6. Hof ‘s-Hertogenbosch 2 december 2003, JOR 2004/143, nt. Van Hees.
7. De niet-bevoegdheid van de curator in een dergelijk geval is bijvoorbeeld ook aangenomen door Rb. Almelo 24 juni 2008, LJN: BD5510 en Hof Arnhem 16 september 2008, RI 2009, 4.
8. HR 24 april 2009, LJN: BF3917; NJ 2009, 416, nt. PvS; JOR 2010/22, nt. Faber.
9. Zie de genoemde annotaties, alsmede Verstijlen, TvI 2009, p. 103 e.v.
10. Zie bijvoorbeeld Rb. Amsterdam 6 december 1995, JOR 1996/10, nt. Van Hees.
11. Zie Rb. Arnhem 1 april 1999, JOR 1999/209, nt. Faber.
12. Zie de annotatie van Faber onder Rb. Rotterdam 20 mei 1999, JOR 1999/210.
13. M.J. Kroeze, Afgeleide schade en afgeleide actie, diss. Rotterdam (2004), p. 362 e.v.
14. In deze zin bijvoorbeeld Rb. Breda 28 december 1999, JOR 2000/108, nt. Faber, beslissend dat het als curator behartigen van de belangen van één of meer afzonderlijke schuldeisers onverenigbaar is met zijn wettelijk taak en afbreuk doet aan de eenheid en orde van de afwikkeling van het faillissement overeenkomstig het stelsel van de wet.
15. HR 14 januari 2011, LJN: BN7887.