WPNR 6815: Erfpacht en hypotheek; hoe scherp is het notariaat? (II, slot)

 III. Overige aandachtspunten bij financiering van erfpacht

1. wijziging – verlenging van een recht van erfpacht
   Ook bij een (tussentijdse) wijziging van een erfpachtrecht is alertheid geboden. In de literatuur wordt verdedigd dat een wijziging van meerdere essentialia van een erfpachtrecht kan resulteren in een nieuw recht als het object van de erfpacht verandert of wanneer het recht op een aantal belangrijke onderdelen, zoals de grondslag van de canonberekening, de duur, de bestemming en de toepasselijke algemene voorwaarden worden gewijzigd (wijziging van een van de essentialia wordt onvoldoende geacht om de wijziging als vestiging van een nieuw recht aan te merken).¹⁵ Bartels is van mening dat er, indien het object van de erfpacht wordt uitgebreid, een nieuw erfpachtrecht zal ontstaan van het toegevoegde gedeelte en dat het oorspronkelijke erfpachtrecht in ongewijzigde vorm blijft bestaan. Bartels lijkt ook van mening te zijn dat een wijziging van het recht op een aantal belangrijke onderdelen niet zal leiden tot vestiging van een nieuw erfpachtrecht.¹⁶ Indien de wijziging wordt gezien als de vestiging van een nieuw recht zal de bestaande hypotheek komen te vervallen.
   Naast wijziging van de erfpachtvoorwaarden verdient ook een verlenging van de erfpacht aandacht. Bij de beantwoording van de vraag of in geval van verlenging van een tijdelijk recht van erfpacht het bestaande recht wordt gecontinueerd of dat er sprake is van vestiging van een nieuw recht dient nagegaan te worden wat hieromtrent is bepaald bij de vestiging. In de literatuur wordt terzake verlenging van de erfpacht het volgende onderscheid gemaakt:
   1. In de erfpachtvoorwaarden is de mogelijkheid van verlenging expliciet uitgesloten; in dat geval is de verlenging feitelijk de vestiging van een nieuw recht van erfpacht en zal er mitsdien een nieuw recht van hypotheek gevestigd dienen te worden. De erfpacht kan overigens door blijven lopen op grond van het bepaalde in art. 5:98 BW. Een gevestigd recht van hypotheek blijft in dat geval bestaan. De hypotheekhouder dient bedacht te zijn op een opzegging overeenkomstig het bepaalde in art. 5:88 BW.
   2. De erfpachtvoorwaarden voorzien op geen enkele wijze in de mogelijkheid van verlenging. In dat geval zijn de meningen verdeeld, de verlenging wordt gezien als de vestiging van een nieuw recht of als voortzetting van de bestaande erfpacht (mits de erfpacht ononderbroken is).¹⁷
   3. De erfpachtvoorwaarden voorzien in verlenging en de voorwaarden waaronder de verlenging plaats zal vinden zijn bepaald in de erfpachtvoorwaarden. In dit geval is er sprake van een verlenging van de bestaande erfpacht.
   4. De erfpachtvoorwaarden voorzien in verlenging, maar de verlenging staat nog niet vast en evenmin is (in detail) geregeld onder welke voorwaarden de verlenging plaats zal vinden. In deze situatie is geen eenduidige mening te vinden in de literatuur of het bestaande recht van erfpacht wordt voortgezet. De Jong/Ploeger zijn van mening dat hoe sterker het recht tot verlenging is en hoe meer bepaalbaar de voorwaarden zijn waaronder de verlenging plaats vindt, des te eerder zal sprake zijn van verlenging van het bestaande recht.¹⁸
   Bij twijfel of in geval van wijziging of verlenging het recht van erfpacht zal blijven bestaan, is het raadzaam een nieuw recht van hypotheek te vestigen.
   Wijziging van de erfpachtvoorwaarden of verlenging van het recht kan er toe leiden dat het recht van erfpacht minder waard wordt, waardoor het hypothecaire onderpand eventueel niet meer voldoende zekerheid zal bieden voor de voldoening van de gehele vordering. Wellicht dient er dan aanvullende zekerheid gesteld te worden.

1. herziening / aanpassing canon
   De betaaltermijnen en hoogte van de canon behoren tot de essentialia van de erfpacht. Een financier zal zich bij het aangaan van de lening en het opstellen van de financieringsberekening baseren op de canon ten tijde van het verstrekken van de lening.
   Bij het beoordelen van de diverse algemene erfpachtvoorwaarden bleek dat – voor zover de canon niet is afgekocht – de erfpachter geen invloed heeft op aanpassing van de canon danwel herziening van de voorwaarden en/of canon;¹⁹overigens blijkt uit enkele erfpachtvoorwaarden dat de hypotheekhouder wel geïnformeerd zal worden.²⁰  Het komt daarnaast voor dat de voorwaarden en/of de canon überhaupt niet gewijzigd kunnen worden; zo bijvoorbeeld bij de erfpachtvoorwaarden van het Havengebied van de gemeente Rotterdam en Amsterdam, alsmede de voorwaarden van de gemeente Amsterdam (1937).
   Het is dus van belang om te weten of en wanneer de canon herzien en/of gewijzigd kan worden en of een erfpachter invloed heeft op herziening en/of wijziging van de canon.

1. voorafgaande toestemming tot vestiging hypotheek en/of overdracht
   Blijkens de wet kan in de akte van vestiging worden bepaald dat toestemming van de erfverpachter vereist is voor overdracht of toedeling.²¹Van die bevoegdheid wordt in de praktijk – met name als het gaat om andere objecten dan woningen – veelvuldig gebruik gemaakt, zo blijkt uit de diverse bestudeerde erfpachtvoorwaarden.²²  Alhoewel de wet duidelijk aangeeft dat een dergelijke toestemmingsbepaling niet ziet op een executieverkoop, zijn vorenbedoelde algemene erfpachtvoorwaarden minder duidelijk.
   De wet is onduidelijk als het gaat om een toestemmingsvereiste voor het bezwaren van erfpacht. Zo kan een erfpachter erfdienstbaarheden vestigen en, tenzij bij de vestiging anders is bepaald, overgaan tot het vestigen van ondererfpacht en tot verhuur of verpachting.²³ De vestiging van hypotheek wordt niet genoemd, maar uit de toelichting op art. 5:91 BW blijkt dat een erfpachter te allen tijde bevoegd is om tot vestiging van een hypotheekrecht op diens erfpachtrecht over te gaan en dat zulks niet middels een toestemmingsbepaling beperkt mag worden; erfpachtbepalingen in weerwil van het vorenstaande kunnen genegeerd worden. Een toestemmingsvereiste voor vestiging van een hypotheek zou echter mogelijk wel via verbintenisrechtelijke weg vast te leggen zijn.

1. toezenden kopieën akten
   Teneinde de relatie tussen erfverpachter en erfpachter te benadrukken wordt in veel erfpachtvoorwaarden gesteld dat een erfpachter de erfverpachter van – onder meer – iedere overdracht of bezwaring op de hoogte dient te stellen door middel van het toezenden van een afschrift van de betreffende akte. In het verleden werd vaak in algemene erfpachtvoorwaarden van gemeenten aan een dergelijk vereiste vorm gegeven door de erfpachter te verplichten gebruik te maken van speciaal daartoe opgemaakte formulieren. Het niet voldoen aan voornoemd vereiste kon als een tekortkoming in de erfpachtvoorwaarden worden opgevat.
   In de wat meer gedateerde erfpachtvoorwaarden van gemeenten worden terzake de hypotheek aan het toezenden van het betreffende formulier en een afschrift van de akte diverse informatierechten ten behoeve van de hypotheekhouder verbonden. Gedacht kan worden aan (i) het recht op informatie in geval van wijziging van de erfpachtvoorwaarden of beëindiging van de erfpacht en (ii) het recht op uitkering bij voorbaat in geval van einde van de erfpacht.
   Opmerkelijk is dat alleen in de algemene erfpachtvoorwaarden van het Havenbedrijf van Rotterdam 1992²⁴en de gemeente Amsterdam van 1937²⁵ een schadevergoedingsregeling is opgenomen op grond waarvan de gemeente jegens de hypotheekhouder de schade zal vergoeden indien de gemeente onder bepaalde omstandigheden nalatig is in diens handelen jegens de hypotheekhouder.

1. notarisverklaring en erfpacht
   Onder – nagenoeg alle – afschriften van hypotheken die een notaris aan een hypotheekhouder zendt, wordt op grond van afspraken tussen een aantal in Nederland opererende banken (handelend onder de naam Contactorgaan Hypothecair Financiers) en het notariaat een zogeheten hypotheekverklaring gesteld.
   Uit de verklaring volgt onder meer dat de notaris:
   – voor zover van toepassing, de gebruikelijke verklaring van de grondeigenaar betreffende de positie van de hypotheekhouder verzorgd heeft;²⁶

-­ de openbare registers heeft geraadpleegd om zich ervan te overtuigen dat het recht van erfpacht correct is ingeschreven;
-­ zich ervan heeft overtuigd dat de vestiging of verkrijging van het beperkte recht waarop de hypotheek rust niet vernietigbaar is of aan de vervulling van een ontbindende voorwaarde onderhevig is;
-­ tijdig schriftelijk vóór het verlijden van de akte aan de hypotheekhouder kennis heeft gegeven van de bijzonderheden en beperkende en bezwarende rechten en bepalingen betreffende het onderpand die voor de hypotheekhouder van belang moeten worden geacht;
-­ zich ervan heeft overtuigd dat er geen beperkte rechten aanwezig zijn die voorrang hebben boven de hypotheek en dat vóór of bij de hypotheekverlening eventuele achterstallige canon of retributie, welke betrekking heeft op het onderpand, is of wordt voldaan.
Er rust derhalve op de notaris ingevolge vorenstaande verklaring een aanzienlijke onderzoeks- en mededelingsplicht in geval van vestiging van een hypotheek op een erfpachtrecht. In het voorkomende geval – bijvoorbeeld bij een erfpacht waarvan de looptijd korter is dan de looptijd van het te vestigen recht van hypotheek – kan de notaris de verklaring clausuleren; uiteraard dient hierover voorafgaand overleg en contact met de betreffende hypotheekhouder te zijn.

 

1. overgangswetgeving
   De invoering in 1992 van het NieuwBurgerlijk Wetboek is van invloed op de destijds en thans nog bestaande erfpachtrechten.²⁷ Krachtens art. 68a van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek (hierna OWNBW) geldt als uitgangspunt onmiddellijke werking van het nieuwe recht.
   Echter, voor erfpacht en opstal zijn in de art. 166 tot 171 OWNBW nadere regelingen getroffen. Opmerkelijke verschillen tussen het oude en het nieuwe recht naar aanleiding van die artikelen zijn, voor zover van belang in de lijn van dit overzicht, de volgende:
   a. De regeling van art. 5:87 lid 2 BW inzake de opzeggingsbevoegdheid wegens tekortkoming heeft onmiddellijke werking; derhalve ook op de reeds voor 1992 bestaande erfpachtrechten. De eventueel in bestaande erfpachtvoorwaarden opgenomen lichtere gronden worden daarmee terzijde gezet;
   b. Een aan de erfverpachter toegekende bevoegdheid tot opzegging onder het oude recht – niet vallend binnen de werking van art. 5:87 lid 2 BW – wordt geëerbiedigd, doch de uitoefening van een dergelijke bevoegdheid is gebonden aan de nieuwe formele eisen inzake opzegging.²⁸ Zo kan beëindiging van een “oud” erfpachtrecht derhalve niet meer enkel plaatsvinden krachtens een besluit van de gemeenteraad; alle opzeggingen dienen via deurwaardersexploot plaats te hebben. De in art. 5:88 BW voorgeschreven opzeggingstermijn van één jaar is ten aanzien van de voor 1992 bestaande erfpachtrechten niet dwingend voorgeschreven.²⁹ Volgens art. 167 OWNBW kan een erfpachter ten aanzien van een voor 1992 bestaand erfpachtrecht het recht slechts opzeggen voor zover hij naar het voor 1992 geldende recht tot opzegging of eenzijdige afstand bevoegd was, art. 5:88 is van toepassing, behalve voor zover een andere termijn voor de opzegging of afstand was bedongen;
   c. De regeling van art. 5:97 BW is slechts ten dele van toepassing op reeds voor 1992 gevestigde erfpachtrechten. De rechter heeft slechts de bevoegdheid een erfpachtrecht te wijzigen en de rechter mag bij wijziging van een dergelijk recht alleen maar rekening houden met omstandigheden die zich na 1992 hebben voorgedaan;³⁰
   d. De vergoedingsregeling van art. 5:99 BW geldt niet voor reeds voor 1992 bestaande erfpachtrechten; dergelijke “oude” rechten behouden hun eigen vergoedingsregeling.
   Uit vorenstaande opsomming van verschillen blijkt van het belang van kennis van de (gevolgen van de) overgangswetgeving.

1. internationale aspecten
   Indien buitenlandse partijen optreden als financier en daarbij zekerheid wensen in de vorm van een recht van hypotheek, dient de notaris zich te realiseren dat de kennis van dergelijke instellingen omtrent de specifieke nationale wetgeving, en dan met name het registergoederen- en zekerheidsrecht, beperkt is. Een recht van erfpacht roept bij internationale partijen vragen op, mede omdat zij de in de Nederlandse taal opgestelde erfpachtvoorwaarden niet kennen en erfpacht vaak verwarren met huur. Voor het notariaat is van belang dat buitenlandse financiers gewezen worden op de gevolgen verbonden aan de vestiging van een recht van hypotheek op erfpacht. In de praktijk wordt vaak een due diligence rapport opgemaakt tezamen met een reliance letter of een opinie afgegeven omtrent de geldigheid van de hypotheek. Een hypotheekverklaring hoeft in de meeste gevallen niet aan een dergelijke partij afgegeven te worden.

  

IV Slot
Financiering van erfpacht verdient de aandacht en vereist kennis van de betrokken hypotheekhouder. Deze dient zich te realiseren dat een erfpacht door diverse omstandigheden kan eindigen; niet alleen door verloop van de tijd, door opzegging of afstand, maar eventueel ook bij wijziging of verlenging van erfpacht. Daarnaast is kennis van de bijzondere erfpachtvoorwaarden, de beëindigingregelingen, vergoedingsregelingen en het overgangsrecht (indien de erfpacht voor 1992 gevestigd is) voor een hypotheekhouder van belang. In dat kader rust naar onze mening een eigen onderzoeksplicht op een hypotheekhouder. De notaris dient bij vestiging van een hypotheek op een recht van erfpacht een actieve rol te vervullen en het nodige onderzoek te verrichten. Wij zijn van mening dat een notaris slechts in geval van bijzonderheden de hypotheekhouder daaromtrent expliciet dient te informeren. Dit laatste speelt natuurlijk met name een rol in het licht van de door de notaris af te geven hypotheekverklaring; daarvan moet de notaris telkens nagaan of hij deze wel jegens de betreffende hypotheekhouder moet afgeven en zo ja of er redenen zijn om die verklaring te clausuleren.
Indien een hypotheekhouder een buitenlandse partij is, dient de notaris zich eveneens te realiseren dat deze partij wellicht onbekend is met “erfpacht” als onderpand, zodat een notaris in dergelijke gevallen geacht dient te worden zorg te dragen voor een uitgebreide belehrung van die hypotheekhouder.
Wij zijn tot slot van mening dat gemeenten en banken zich af dienen te vragen of zij hun erfpacht, respectievelijk financieringsvoorwaarden niet nog eens nader dienen te beoordelen als het gaat om de specifieke bepalingen die zien op de relatie tussen erfpacht en hypotheek. Hierbij dient dan met name aandacht te worden besteed aan de regeling in geval van einde van de erfpacht.
Het vestigen van een hypotheek op erfpacht kan en mag dus niet gelijk behandeld worden als hypotheek op eigendom; de praktijk moet daar alert op zijn en blijven.

 

 

Mr. F.A.N. van Rooijen en mr. R.A. Bol*

 

 

* Kandidaat-notarissen te Amsterdam.

De auteurs danken prof. mr. H.W. Heyman voor zijn bijdrage aan dit artikel.

¹⁵ Mon. BW B28 (De Jong.Ploeger), blz. 71.
¹⁶ Zie Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008, nr 218a.

¹⁷ Voor de eerste mening zie Jitske de Jong, Gemeentelijke Gronduitgifte, diss. Deventer 1984, waarnaar veel auteurs verwijzen, voor de tweede mening zie Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008, nr. 220.
¹⁸ Mon. BW B28 (De Jong/Ploeger), blz. 69.
¹⁹ Overigens wordt in de algemene voorwaarden van de gemeente ’s-Gravenhage vermeld dat herziening van de canon alleen plaats heeft naar aanleiding van een door de erfpachter voorgenomen wijziging van het gebruik (art. 12 van die voorwaarden).
²⁰ Art. 2 lid 11 algemene voorwaarden gemeente Weesp respectievelijk art. 18 algemene voorwaarden gemeente Leiden.
²¹ Art. 5:91 BW.
²² Onder meer de erfpachtvoorwaarden van de gemeente Rotterdam van 1988, van het Havengebied van Rotterdam 1992, van het Havengebied van de gemeente Amsterdam van 2007 en van de gemeente Leiden van 1993.
²³ Art. 5:84, 5:93 en 5:94 BW.
²⁴ Art. 27.
²⁵ Art. 5.
²⁶ Gedoeld wordt op de verklaring van de erfverpachter aan de hypotheekhouder dat deze geïnformeerd wordt indien de erfverpachter tot opzegging overgaat, hetgeen onder het oude BW niet in de wet was vastgelegd.
²⁷ Invoeringsdatum: 1 januari 1992
²⁸ Art. 5:88 BW.
²⁹ Art. 167 OWNBW.
³⁰ Art. 169 OWNBW