I. Inleiding
In de dagelijkse praktijk van het notariaat is vastgoedfinanciering, waarbij zekerheid zal worden gegeven in de vorm van vestiging van een recht van hypotheek op een erfpachtrecht, een veel voorkomend verschijnsel, zeker als het gaat om vastgoed gelegen in gemeenten zoals Amsterdam, Rotterdam, Utrecht en ’s-Gravenhage. Financiering van erfpacht wordt regelmatig behandeld als ware het financiering van de volledige gerechtigdheid tot een registergoed, zonder specifiek in te zoemen op de algemene- en bijzondere erfpachtvoorwaarden waaronder de erfpacht is gevestigd; die voorwaarden kunnen zowel door publieke1 als private2 partijen zijn opgesteld. Een financier dient specifieke aandacht te besteden indien het recht van hypotheek gevestigd wordt op een recht van erfpacht en niet op de volle eigendom; de vraag is of de financier zelf de erfpachtvoorwaarden dient te bestuderen of dat de notaris, betrokken bij de vestiging van het recht van hypotheek, de financier dient te informeren ten aanzien van voor de financier van belang zijnde erfpachtvoorwaarden.
In dit artikel wordt nader ingegaan op vestiging van een hypotheek op een erfpachtrecht, waarbij, aan de hand van de wet, erfpachtvoorwaarden en algemene financieringsbepalingen, meer in het bijzonder in zal worden gegaan op (tussentijdse) beëindiging van de erfpacht in relatie tot het hypotheekrecht.3Paragraaf II behandelt de beëindiginggronden en de (eventuele) vergoedingsrechten van de voormalige erfpachter. In paragraaf III wordt ingegaan op de tussentijdse wijziging en verlenging van het recht van erfpacht, op aandachtspunten in geval van aanpassing van de canon en op andere aspecten die verband houden met financiering van erfpacht. Tot slot wordt afgerond met enkele opmerkingen in paragraaf IV.
II. Einde erfpacht en vergoeding aan de erfpachter
Duidelijk is dat een recht van hypotheek nauw verbonden is met de zaak of het goed waarop zij gevestigd is; bij tenietgaan van de zaak of einde van het recht waarop het recht van hypotheek gevestigd is zal ook het hypotheekrecht vervallen. Welke nuances zijn hier aan te brengen terzake hypotheek op een recht van erfpacht en geniet de hypotheekhouder enige vorm van (wettelijke) bescherming?
II.I Gronden van beëindiging
Volgens de wet geldt dat een recht van erfpacht op de volgende wijzen teniet kan gaan:
a. Het tenietgaan van het recht waaruit het beperkte recht is afgeleid (art. 3:81 lid 2 sub a BW). Aangezien erfpacht volgens de heersende leer alleen (i) gevestigd kan worden op eigendom of (ii) in ondererfpacht kan worden uitgegeven, speelt deze wijze van tenietgaan alleen bij ondererfpacht. In geval van een recht van hypotheek op een recht van ondererfpacht, dienen de voorwaarden waaronder het recht van erfpacht gevestigd is, goed bestudeerd te worden.
b. Verloop van de tijd waarvoor, of de vervulling van de ontbindende voorwaarde waaronder het beperkte recht is gevestigd (art. 3:81 lid 2 sub b BW). Te denken valt hierbij aan tijdelijke erfpacht. Hoofdregel bij een tijdelijk recht van erfpacht is dat indien de termijn waarvoor het recht gevestigd is verlopen is, het recht eindigt (zulks wordt overigens beperkt door de werking van art. 5:98 BW, waarin geregeld is dat de erfpacht kan blijven doorlopen). Beoordeeld dient te worden of de duur van het erfpachtrecht niet korter is dan de duur van de lening waarvoor hypotheek is gevestigd. De hypotheekhouder dient zich te realiseren dat de waarde van het recht van erfpacht wellicht zal dalen naarmate het einde van de termijn waarvoor het recht gevestigd is dichterbij komt. De behandelend notaris zal onderzoeken of de uitgifte in erfpacht niet onder ontbindende voorwaarde heeft plaatsgevonden; in geval van vervulling van de voorwaarde, vervalt het erfpachtrecht en daarmee ook het hypotheekrecht.4
c. Afstand (art. 3:81 lid 2 sub c BW) en vermenging (art. 3:81 lid 2 sub e BW). Bij afstand en vermenging geldt echter dat afstand en vermenging niet ten nadele werken van hen die op het tenietgaande beperkte recht op hun beurt een beperkt recht hebben (art. 3:81 lid 3 BW). Het tenietgaan werkt derhalve relatief en het recht van hypotheek kan in deze gevallen worden uitgeoefend alsof er geen vermenging of afstand heeft plaatsgevonden.5
d. Opzegging door de erfpachter, tenzij in de akte van vestiging bepaald is dat deze bevoegdheid niet aan de erfpachter toekomt (art. 5:87 lid 1 BW). In dit kader moeten in ieder geval de algemene en bijzondere erfpachtvoorwaarden worden beoordeeld. Ten aanzien van de door ons beoordeelde algemene voorwaarden bestaan verschillen. Zo kan de erfpachter niet opzeggen indien de algemene erfpachtvoorwaarden van (i) het Havengebied van de gemeente Rotterdam, (ii) het Havengebied van de gemeente Amsterdam (tenzij het gebruik als haven onmogelijk is), (iii) de gemeente Leiden, (iv) de gemeente ’s-Gravenhage of (v) de gemeente Utrecht, van toepassing zijn. Op grond van de algemene erfpachtvoorwaarden van de gemeente Amsterdam 1937, 1994 en 2000 kan na verloop van elk tijdvak worden opgezegd door de erfpachter, terwijl er in de algemene erfpachtvoorwaarden van de gemeente Rotterdam 1988 en de gemeente Weesp niets geregeld is (waardoor er wel een bevoegdheid tot opzegging zou bestaan). Nagegaan dient te worden wat de rechten van de hypotheekgever zijn en of de bevoegdheid tot uitoefening van die rechten in de door de hypotheekhouder gestelde voorwaarden beperkt dient te worden.6 Indien een erfpachter geheel vrijwillig de erfpacht opzegt bestaat er voor de hypotheekhouder overigens een mogelijkheid die opzegging te vernietigen door een beroep op art. 3:45 BW (Pauliana).7
e. Opzegging door de erfverpachter op basis van het bepaalde in art. 5:87 lid 2 BW. Gedoeld wordt hier op de bevoegdheid om op te zeggen indien de erfpachter in verzuim is de canon over twee achtereenvolgende jaren te betalen of in ernstige mate tekortschiet in de nakoming van zijn andere verplichtingen. Deze wijze van opzegging wordt eigenlijk in alle algemene erfpachtvoorwaarden beschreven en niet beperkt of aangevuld, zulks wegens het bepaalde in art. 5:87 lid 3 BW. Opmerkelijk is dat in geen van de hypotheekvoorwaarden die wij beoordeeld hebben opgenomen is dat een hypotheekhouder actie kan ondernemen ter voorkoming van opzegging door de erfverpachter. In de hypotheekvoorwaarden zou de verplichting voor de hypotheekgever opgenomen kunnen worden de hypotheekhouder te informeren in geval van achterstand en het verbod voor de hypotheekgever goed te vinden dat de erfverpachter de door de hypotheekhouder aangeboden voldoening van de achterstallige canon weigert.8 Het recht van hypotheek dient – indien tenminste geen sprake is van een bankhypotheek – mede verleend te worden als zekerheid voor de terugbetaling van de door de hypotheekhouder betaalde achterstallige canon. De hypotheekhouder kan overwegen na de vestiging van het recht van hypotheek de erfverpachter te informeren over de hypotheek en de erfverpachter verzoeken de hypotheekhouder te informeren omtrent wijzigingen of einde van de erfpacht. Wat het laatste betreft wordt nog opgemerkt dat een erfverpachter in geval van opzegging ex art. 5:87 lid 2 BW verplicht is die opzegging binnen acht dagen te betekenen aan de hypotheekhouder, zulks op straffe van nietigheid van die opzegging.
f. Opzegging door de erfverpachter, indien de bevoegdheid daartoe bij de vestiging van het recht aan de erfpachter is toegekend, behoudens op grond van tekortschieten van hem in de nakoming van zijn verplichtingen (art. 5:87 lid 3 BW). Veel gemeenten hebben van deze mogelijkheid gebruik gemaakt door het opnemen van een bevoegdheid tot opzegging om redenen van algemeen nut.9 Dit zal dus altijd onderzocht moeten worden in geval van vestiging van een hypotheek.
g. Door de rechter, op vordering van de erfverpachter of de erfpachter, op grond van onvoorziene omstandigheden, welke van dien aard zijn dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding niet kan worden gevergd en mits er 25 jaren verlopen zijn na de vestiging. Indien op de erfpacht of op de zaak een beperkt recht rust, is de vordering slechts toewijsbaar indien de beperkt gerechtigde in het geding is geroepen en ook te zijnen aanzien aan de hiervoor genoemde maatstaf van redelijkheid en billijkheid is voldaan. Overigens kan, in tijden van (onvoorziene) sterk oplopende inflatie, een wijziging door de rechter wellicht leiden tot een aanpassing van de canon.10
h. Verjaring, een dusdanig specifiek leerstuk dat niet nader behandeld zal worden in dit artikel.
i. Onteigening op grond van de Onteigeningswet, hetgeen in dit artikel ook niet verder besproken zal worden.
Bij het doornemen van enkele door Nederlandse banken gehanteerde algemene hypotheekvoorwaarden is gebleken dat in de voorwaarden van de Fortis ASR Hypotheekbedrijf N.V., FGH Bank N.V, SNS Bank N.V. en ING Bank N.V. specifiek wordt bepaald dat in geval van wijziging of beëindiging van het recht van erfpacht de lening (vervroegd) opeisbaar wordt. In vorenbedoelde voorwaarden komt ook de bepaling voor dat indien de canon niet tijdig wordt voldaan of overigens een erfpachtverplichting niet (correct) wordt nagekomen de lening opeisbaar wordt.
II.II Vergoedingsrechten bij beëindiging
Hoe staat het met vergoedingsrechten voor de erfpachter in geval van beëindiging van een recht van erfpacht en heeft de hypotheekhouder nog verhaalsmogelijkheden?
De art. 5:87 lid 2 en 5:99 BW bevatten een regeling ten aanzien van de vergoeding bij beëindiging.
In geval van een beëindiging op grond van art. 5:87 lid 2 BW is de erfverpachter verplicht de waarde die het erfpachtrecht op dat moment heeft aan de erfpachter te vergoeden, na aftrek van hetgeen hij uit hoofde van de erfpacht van de erfpachter te vorderen heeft. De regeling van art. 5:87 lid 2 BW ziet derhalve alleen op het erfpachtrecht, niet op de opstallen, en geldt alleen in geval van opzegging in de zin van art. 5:87 lid 2 BW.
Art. 5:99 BW bevat de regeling die ziet op vergoeding van de waarde van de opstallen op de erfpachtgrond en geldt bij iedere wijze van beëindiging van erfpacht. Na het einde van de erfpacht heeft de voormalige erfpachter recht op vergoeding van de waarde van nog aanwezige gebouwen, werken en beplantingen, die door hemzelf of een rechtsvoorganger zijn aangebracht of van de erfverpachter tegen vergoeding van de waarde zijn overgenomen. De erfverpachter kan van het te vergoeden bedrag af houden hetgeen hij uit hoofde van de erfpacht van de erfpachter te vorderen heeft. Overeenkomstig het bepaalde in art. 5:99 lid 2 BW, kan in de akte van vestiging bepaald worden dat de erfpachter in bepaalde gevallen geen recht heeft op de hiervoor bedoelde vergoeding.11
Uit de diverse erfpachtvoorwaarden die wij hebben bestudeerd blijkt dat gemeenten geen eenduidige invulling hebben gegeven aan de ruimte die de wet biedt, waardoor verschillende regelingen bestaan inzake de eventuele vergoeding en de wijze van uitkering daarvan. Uit onze bestudering van de diverse voorwaarden komt onder meer het volgende naar voren:
1. Recht op uitkering: blijkens de voorwaarden van de gemeente Leiden en de gemeente Amsterdam (1994 en 2000) heeft de erfpachter in alle gevallen van beëindiging recht op uitkering, terwijl uit de andere voorwaarden blijkt dat niet in alle gevallen een recht op uitkering bestaat, met name niet indien de termijn eindigt waarvoor het recht gevestigd was12 of indien het recht wegens wanprestatie wordt opgezegd. De voorwaarden van het Havengebied Rotterdam 1958 (gewijzigd 1992) hebben in het licht van het laatstvermelde bijvoorbeeld de regeling dat de erfpachter alsdan geen recht op vergoeding heeft, maar dat een hypotheekhouder gerechtigd is iemand aan te wijzen die de erfpacht voort zal kunnen zetten voor de nog resterende termijn (welke nieuwe erfpachter echter wel gehouden is de achterstallige bedragen te voldoen).
2. Wijze van uitkering: sommige gemeenten kennen een rechtstreeks recht op uitkering toe, maar in de voorwaarden van een aantal gemeenten – bijvoorbeeld die van de gemeente Amsterdam (1937, 1994 en 2000) en de gemeente ’s-Gravenhage – is een andere regeling getroffen. Het feitelijk beëindigde recht wordt middels een openbare verkoopprocedure te gelde gemaakt en vervolgens wordt de opbrengst aangewend ter voldoening van achterstanden jegens de erfverpachter en met het restant wordt (een deel van) de geldlening aan de hypotheekhouder afgelost.
3. Positie van hypotheekhouder: ondanks het feit dat een hypotheekhouder niet direct in relatie staat tot de erfverpachter, is in het merendeel van de algemene voorwaarden een regeling opgenomen waaruit blijkt dat rechtstreekse uitkering plaats kan hebben aan de hypotheekhouder, zo bijvoorbeeld in de voorwaarden van de gemeente Leiden, ’s-Gravenhage en Amsterdam (1937, 1994 en 2000). Soms heeft een hypotheekhouder het recht een verkoopprocedure over te nemen.
4. Hoogte uitkering: ook hieromtrent hebben de gemeenten verschillende regelingen. Zo blijkt in de voorwaarden van de gemeente Amsterdam (1937, 1994 en 2000) dat er geen vergoedingsrecht is voor onverplicht aangebrachte opstallen. De voorwaarden van de gemeente ’s-Gravenhage geven aan dat de waarde initieel in der minne wordt vastgesteld en bij gebreke van het bereiken van overeenstemming door deskundigen die alsdan dienen aan te sluiten op de vergoedingsregeling van de Onteigeningswet; dit komt in meer voorwaarden terug. Een vergelijkbare regeling is opgenomen in de voorwaarden van het Havenbedrijf van Rotterdam en de gemeenten Weesp en Utrecht. Overigens is de vraag hoe de waarde vastgesteld dient te worden niet eenvoudig te beantwoorden.13
Op grond van art. 3:229 van het Burgerlijk Wetboek kent de wet aan de hypotheekhouder een recht van pand toe op alle vorderingen tot vergoeding die in de plaats van het verbonden goed treden, welk pandrecht boven ieder op de vordering gevestigd ander pandrecht gaat. Van belang om te realiseren voor de – voormalige – hypotheekhouder is dat het pandrecht slechts ziet op de vorderingen tot vergoeding; hetgeen de erfverpachter uit hoofde van de erfpacht van de erfpachter te vorderen heeft, mag in mindering worden gebracht op de te vergoeden waarde. Vorenbedoeld pandrecht wordt in de algemene financieringsvoorwaarden standaard vermeld; in het kader van de hypotheekstelling dient tevens een pandrecht verleend te worden op andere dan de hiervoor bedoelde vorderingen uit hoofde van het erfpachtrecht.14
(wordt vervolgd)
Mr. F.A.N. van Rooijen en mr. R.A. Bol*
* Kandidaat-notarissen te Amsterdam.
De auteurs danken prof. mr. H.W. Heyman voor zijn bijdrage aan dit artikel.
1 In het kader van dit artikel hebben wij de algemene voorwaarden gemeente Rotterdam1988, algemene voorwaarden Havengebied Rotterdam 1958 (gewijzigd 1992), algemene voorwaarden Havengebied Amsterdam 2007, algemene voorwaarden Amsterdam 1937, algemene voorwaarden Amsterdam 1994, algemene voorwaarden Amsterdam 2000, algemene voorwaarden Weesp 1964, algemene voorwaarden Leiden 1993, de algemene erfpachtvoorwaarden Utrecht 1989 en de algemene erfpachtvoorwaarden van de gemeente ’s-Gravenhage 1986 (herziening 1993) beoordeeld.
2 Bijvoorbeeld Schiphol Real Estate B.V. (zie o.a. erfpacht aan/nabij de Prestwickweg te Luchthaven Schiphol); akte d.d. 21 december 2006 (ingeschreven op 21 december 2006 in deel 51317 nummer 71).
3 Van een zestal banken hebben we de algemene voorwaarden beoordeeld. Het betreft de algemene voorwaarden van de ABN AMRO Bank N.V. (dd 1991), Fortis ASR Hypotheekbedrijf N.V. (dd 2005), de Rabobankorganisatie (dd 1992), de FGH Bank N.V. (dd 2005), de SNS Bank N.V. (dd 2005) en van de ING Bank N.V. (dd 2002)
4 Indien sprake is van ondererfpacht moet worden nagegaan of de hoofderfpacht niet tijdelijk is en/of gevestigd is onder ontbindende voorwaarde(n).
5 In de literatuur is discussie gevoerd over de vraag of een notaris, buiten de hypotheekhouder om, zonder meer mee mag werken aan de overdracht van de blote eigendom van een registergoed aan de erfpachter.
6 Bijvoorbeeld door de lening opeisbaar te maken bij opzegging door de erfpachter of de hypotheekgever te verbieden om tot opzegging over te gaan zonder voorafgaande instemming van de hypotheekhouder (zoals geregeld in de voorwaarden van Fortis ASR Hypotheekbedrijf N.V., FGH Bank N.V., SNS Bank N.V. en ING Bank N.V.
7 Dit wordt alszodanig in de parlementaire geschiedenis vermeld (Parl. Gesch. Boek 5, blz. 306, alsmede Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008, nr. 238.
8 Zie art. 6:30 lid 2 BW.
9 Zie bijvoorbeeld alle algemene erfpachtvoorwaarden van de gemeente Amsterdam.
10 A.A. van Velten, Privaatrechtelijke aspecten van onroerend goed, Ars Notariatus 120, derde druk 2009, blz 482.
11 Bij cumulatie van artt 5:87 en 5:99 BW zou vergoeding van de erfpacht (de grondquote) via de regeling van 5:87 BW dienen plaats te vinden en vergoeding van de opstallen via 5:99 BW (zie A.A. van Velten, Privaatrechtelijke aspecten van onroerend goed, Ars Notariatus 120, derde druk 2009, blz 487).
12 Bijvoorbeeld in de algemene voorwaarden Havengebied Amsterdam 2007.
13 Zie o.a. A.A. van Velten, Privaatrechtelijke aspecten van stedelijke erfpacht, Preadvies KNB, 1995, blz. 55 en Mon. BW B28 (De Jong/Ploeger), blz. 68.
14 Bij de ABN AMRO Bank N.V. staat daar dan “op de vorderingen jegens de beperkt gerechtigde”; maar zou dat niet moeten zijn “de vorderingen van de beperkt gerechtigde jegens de grondeigenaar”?