Enige opmerkingen worden gemaakt over het schriftelijksvereiste, de overbruggingshypotheek, herleving van de bedenktijd. de inschrijving van de koopakte na het verstrijken van bepaalde termijnen en de (on)mogelijkheid van inschrijving van een nog te formeren appartementsrecht
Inleiding
Op 1 september 2003 is in werking getreden de wet inzake koop onroerende zaken, waarin onder meer titel 7.1 wordt aangevuld met de artt. 7:2 BW en 7:3 BW.1.
Art. 7:2 BW gaat over de bedenktijd van een consument-koper die een woning koopt en over het schriftelijkheidsvereiste bij het aangaan van een koopcontract.
Art. 7:3 BW gaat over de inschrijving van de koopakte in de openbare registers en daaraan verbonden kopersbescherming in de tussentijdse periode van koop en levering. In deze bijdrage wordt steeds uitgegaan van de koop van een woning door een consument-koper.
Enige opmerkingen worden gemaakt over het schriftelijkheidsvereiste, de overbruggingshypotheek, herleving van de bedenktijd bij contractsoverneming, de afspraak van inschrijving van de koopakte na het verstrijken van bepaalde termijnen en de (on)mogelijkheid van inschrijving van een koopakte van een nog te formeren appartementsrecht.
1. Het schriftelijkheidsvereist
In de literatuur is al veel gesproken over de situatie die ontstaat indien partijen mondeling een akkoord hebben bereikt en één van partijen (de meest relevante is de verkoper, de koper heeft immers de bedenktijd) na het bereiken van de mondelinge overeenstemming de schriftelijke koopovereenkomst niet wenst te tekenen.(1)
Een tweetal rechterlijke uitspraken heeft betrekking op deze materie en zijn in de literatuur besproken, te weten de uitspraken van de voorzieningenrechter te Haarlem d.d. 9 juli 2004 en de voorzieningenrechter te Leeuwarden d.d. 8 oktober 2004 met als ultieme opmerking Van Velten in WPNR 2005/6113 d.d. 12 maart 2005 in Privaatrecht Actueel, bladzijde 198 dat voorlopig de verwarring compleet is en verdere rechtspraak moet worden afgewacht.
Onder meer Van Velten en Huijgen(2) hebben kritiek geuit op de uitspraak van de voorzieningenrechter te Leeuwarden en stellen zich op het standpunt dat slechts in (zeer) bijzondere gevallen partijen gehouden zijn door te onderhandelen en/of een schriftelijke koopovereenkomst te sluiten.
Vermeldenswaardig zijn in dit verband ook de twee volgende uitspraken die betrekking hebben op het schriftelijkheidsvereiste en de status van een mondeling akkoord.
De voorzieningenrechter te Dordrecht(3) oordeelt in de volgende casus. Eisers stellen dat zij met gedaagden overeenstemming hebben bereikt over alle essentialia voor de koop van het woonhuis van gedaagden en dat de koop slechts niet op schrift is gesteld. Gedaagden betwisten het bestaan van een perfecte overeenkomst en voeren verder aan dat de voorgeschreven akte ontbreekt. Eisers wensen primair veroordeling van gedaagden tot medewerking aan het opstellen van een koopovereenkomst en subsidiair een veroordeling van gedaagden om de eenzijdig afgebroken onderhandelingen met eisers voort te zetten.
Volgens de memorie van antwoord blijkt dat het niet voldoen aan het schriftelijkheidsvereiste niet met zich brengt dat de verkoper zich na het bereiken van de mondelinge overeenkomst met de koper zonder meer zou mogen terugtrekken.
De voorzieningenrechter wijst beide vorderingen van eisers af. De voorzieningenrechter vindt de uit de parlementaire geschiedenis blijkende opvattingen niet passen in het wettelijk systeem dat ervan uitgaat dat de koop van aanvang af aan van rechtswege ex art. 3:39 BW nietig is; het vormvereiste wordt immers niet alleen in het belang van de koper gesteld, maar ook in dat van de verkoper.
Nietigheid van de koop betekent volgens de voorzieningenrechter dat de wet daaraan zonder meer de daarmee beoogde rechtsgevolgen onthoudt. Daarmee is onverenigbaar dat aan een dergelijke, nietige rechtshandeling toch enig rechtsgevolg wordt verbonden, in die zin dat verkoper met een vordering tot door onderhandelen gedwongen zou kunnen worden tot het opmaken van de voor een koop vereiste akte.
De voorzieningenrechter te Maastricht(4) heeft in een geschil waarin de gedaagden conservatoir beslag tot levering op een pand hebben gelegd geoordeeld dat na het bereiken van mondelinge overeenstemming de verkoper in beginsel gehouden is medewerking te verlenen aan het opmaken van de schriftelijke koopovereenkomst en dat de verkoper onbehoorlijk handelt als hij na het bereiken van de mondeling overeenstemming geen medewerking verleent aan het opmaken van de schriftelijke overeenkomst, omdat hij bijvoorbeeld een hoger bod van een derde heeft ontvangen. In dezelfde lijn heeft onlangs de voorzieningenrechter te Zutphen beslist .(5)
De uitspraak van de voorzieningenrechter te Dordrecht is helder geformuleerd, goed gemotiveerd en geeft de problematiek uitstekend weer.
Het is dan ook opmerkelijk te constateren dat van de vier rechterlijke uitspraken alleen de uitspraak van de voorzieningenrechter te Dordrecht uit de toon valt in vergelijking met die van zijn collega’s te Maastricht, Zutphen, Haarlem en Leeuwarden. Het ware zeer wenselijk indien op korte termijn duidelijkheid ontstaat over de status van een mondeling akkoord en over de vraag welke van de eerdergenoemde visies de juiste is.
Mocht een koopovereenkomst niet in een schriftelijk stuk zijn neergelegd is de sanctie volgens de heersende opvatting(6) dat de koop nietig is op grond van art. 3:39 BW. Het vormvoorschrift zou niet alleen in het belang van de koper zijn, maar ook in dat van de verkoper. Indien het vormvoorschrift strekt ter bescherming van alleen de koper zou de sanctie (bij een meerzijdige rechtshandeling) vernietigbaarheid kunnen zijn, een en ander voorzover niet uit de strekking van de bepaling anders voortvloeit, aldus art. 3:40 lid 2 BW.
Bij de opvatting dat de sanctie nietigheid is indien de koopovereenkomst niet in een schriftelijk stuk is neergelegd zou een vraagteken kunnen worden geplaatst. Het schriftelijkheidsvereiste staat geheel in het teken van en is noodzakelijk met het oog op de bedenktijd. Zonder bedenktijd geen schriftelijkheidsvereiste. Het kopersbelang staat centraal. De bedenktijd gaat niet eerder in dan nadat de koper een schriftelijk stuk in handen heeft waarover hij zich mag beraden.
Voor de verkoper, koper en andere gegadigden is wel van belang niet in het ongewisse te blijven wanneer de onderhandelingsfase overgaat in een koopovereenkomst alsmede of al dan niet van de bedenktijd gebruik wordt gemaakt doch hieraan dient niet teveel waarde te worden toegekend. Het schriftelijkheidsvereiste en de regeling over de bedenktijd is zozeer toegesneden op kopersbescherming en de koper als zwakkere partij dat evengoed zou kunnen worden betoogd dat het schriftelijkheidsvereiste uitsluitend of nagenoeg uitsluitend strekt ter bescherming van koper. De hieraan verbonden sanctie is, gelet op art. 3:40 lid 2 BW, vernietigbaarheid in plaats van nietigheid.
2. De overbruggingshypotheek
Tegen de koper wiens koop is ingeschreven kan niet worden ingeroepen een na de inschrijving van de koopovereenkomst tot stand gekomen bezwaring. De koper is mitsdien gedurende zes maanden beschermd tegen de na datum van inschrijving van de koopovereenkomst gevestigde hypotheken.
In verband met deze in art. 7:3 sub a Burgerlijk Wetboek neergelegde bepaling wordt nogal eens in koopakten de volgende regeling aangetroffen.
“Koper verleent onherroepelijk toestemming aan verkoper om het verkochte desgewenst tijdelijk – tot uiterlijk de overeengekomen dag van levering – te bezwaren met (overbruggings-)hypotheek. Indien deze koopakte eerder in de openbare registers mocht zijn ingeschreven, zal het bepaalde in artikel 3 lid 3 Boek 7 BW derhalve niet van toepassing zijn ten nadele van de desbetreffende hypotheekhouder. Het vorenstaande laat uitdrukkelijk onverlet de verplichting van verkoper het verkochte aan koper op de overeengekomen datum te leveren vrij van hypotheken, welke dan ook.”
Zonder zo’n regeling zou een hypotheekverstrekker geen overbruggingshypotheken willen verstrekken.
Naar mijn mening wordt met deze regeling de dwingende wetsbepalingen van de artt. 7:3 sub a BW en 7:6 BW overtreden aangezien ten nadele van de koper van de wettelijke regeling wordt afgeweken. De sanctie op deze overtreding is nietigheid of vernietigbaarheid. Beide sancties zijn goed verdedigbaar. Voor nietigheid zou pleiten dat de wettekst in art. 7:3 sub a BW spreekt over ‘tegen de koper wiens koop is ingeschreven kunnen niet worden ingeroepen’. De wet zelf ontzegt een anders beoogd rechtsgevolg. In het stelsel van de wet past dan niet het van partijen te laten afhangen of de overbruggingshypotheekhouder voorgaat op de koper. Voor vernietigbaarheid zou pleiten het argument dat de onderhavige wettelijke bepaling alleen is opgenomen in het belang van de koper, aan welk argument ik beslissende betekenis zou willen toekennen.
De hypotheekhouder is in beginsel verplicht de hypotheek door te halen op verzoek van de eigenaar geworden koper.(8) De hypotheekverstrekker dient dit duidelijk te worden gemaakt. De hypotheekverstrekker dient tevens duidelijk te worden gemaakt dat de wettelijke regeling geen beletsel moet zijn overbruggingshypotheken te verstrekken aangezien de overbruggingshypotheek nu juist bij de levering door een verkoper wordt afgelost en de hypotheekverstrekker bij een marktconforme koopprijs geen financieel nadeel lijdt. Bij uitstek een taak van de notaris om de hypotheekverstrekker de juiste voorlichting te verschaffen.
3. Herleving bedenktijd
De vraag kan zich voordoen of de wettelijke bedenktijd herleeft ingeval twee kopers kopen en één koper wenst daarna af te haken of bij toetreding ex art. 1:90 lid 4 BW. Deze vraag kan zich ook voordoen ingeval een in de wettelijke gemeenschap van goederen gehuwde koper koopt en in de tijd tussen koop en levering het huwelijk van koper door echtscheiding wordt ontbonden.
De koopakte dient ten minste te bevatten de persoonsgegevens van verkoper, de koper, het object en de prijs. Verdedigbaar zou zijn de opvatting dat, indien getornd wordt aan de partijen bij de akte in die zin dat een verkoper instemt met een contractsovername waarbij één van de kopers de rechten en verplichtingen van de koopovereenkomst van de ex-echtgenoot en/of de mede-koper overneemt, de wettelijke bedenktijd voor de desbetreffende koper begint te herleven.(9) In zo’n situatie zou sprake zijn van een ‘nieuw contract’ en gewijzigde partijen.
Wat er ook zij van deze opvatting de notariële praktijk dient rekening te houden met het standpunt dat de wettelijke bedenktijd wellicht begint te herleven. Het verdient aanbeveling in zo’n situatie de onderlinge verhouding tussen de kopers en/of de ex-echtelieden ten aanzien van de rechten en verplichtingen uit de koopovereenkomst te regelen. Tevens verdient het aanbeveling niet te werken met de rechtsfiguur contractsoverneming doch in de leveringsakte melding te maken van de rechtsfiguur cessie, in welk laatstbedoeld geval de herleving van de bedenktijd in ieder geval niet aan de orde komt aangezien geen sprake is van een (nieuwe) tussen partijen opgemaakte koopakte.
4. Inschrijving van de koopakte na een bepaalde termijn
In standaardbepalingen van een koopovereenkomst zijn dikwijls keuzemogelijkheden aangegeven of partijen wel of niet opdracht geven aan de notaris de koopakte te laten inschrijven en wordt nog wel eens afgesproken dat een koopakte pas kan worden geregistreerd indien de werkingstermijn van bepaalde ontbindende voorwaarden, zoals bijvoorbeeld de ontbindende voorwaarde financiering, is verstreken. Deze bepaling beoogt te voorkomen dat de koopprijs van het registergoed op straat komt te liggen indien een koopcontract is ontbonden. Het feit dat de koopprijs van het registergoed bekend is in de markt zou de onderhandelingspositie van een verkoper niet ten goede komen.
Art. 7:3 lid 1 BW is van dwingend recht en daarvan kan niet ten nadele van de consument-koper worden afgeweken. Indien verkoper en koper overeenkomen dat aan de inschrijving van de koopakte een termijn wordt verbonden waarbinnen niet kan worden ingeschreven, wordt van de wettelijk regeling ten nadele van de consument-koper afgeweken. De sanctie die het meest in aanmerking komt is vernietigbaarheid. De wettelijke bepaling is alleen opgenomen in het belang van de koper.
5. Inschrijving van de koopakte bij de koop van een door de verkoper nog te formeren appartementsrecht
In de rechtsvragenrubriek van het WPNR 2005 nr. 6623 van 21 mei 2005 beantwoordt Van Velten de vraag of een koopakte van een nog te formeren appartementsrecht kan worden ingeschreven op grond van art. 7:3 lid 1 BW bevestigend. Van Velten is van oordeel dat inschrijving mogelijk is omdat de toekomstige appartementsrechten een bepaald aandeel van de grond (met opstal) gaan uitmaken.
Mijns inziens kan een koopakte van een nog te formeren appartementsrecht niet worden ingeschreven wegens de in art. 97 lid 1 van Boek 3 vervatte uitsluiting van levering bij voorbaat van toekomstige registergoederen. Op het moment dat de koopakte wordt ingeschreven dient tevens levering mogelijk te zijn. Indien op dat moment levering van het registergoed niet mogelijk zou zijn geweest wegens de uitsluiting van levering bij voorbaat van toekomstige registergoederen kan de koopakte niet worden ingeschreven. Het nog te formeren appartementsrecht bestaat simpelweg nog niet. Het nog te formeren appartementsrecht is een toekomstig goed en kan dan ook niet op grond van art. 7:3 BW in de openbare registers worden ingeschreven. Het oordeel dat een bepaald element van het appartementsrecht reeds aanwezig is, namelijk een bepaald aandeel in de grond (met opstal), doet aan vorenbedoelde constatering niet af.
Wel kan een onverdeeld aandeel in een registergoed worden ingeschreven. De koper verwerft dan een onverdeeld aandeel, waarna in de splitsingsakte de koper, naast andere mede-eigenaren, het gebouw in appartementsrechten zal splitsen. In dezelfde splitsingsakte kan dan het desbetreffende appartementsrecht worden toebedeeld aan de koper. Dit recht op toedeling kan in de koopakte reeds worden afgesproken mits maar in de koopakte een onverdeeld aandeel wordt verkocht en geen nog te formeren appartementsrecht.
Conclusie
De auteur heeft een bijdrage willen leveren aan enige levende praktijkvragen en probleemsituaties naar aanleiding van de per 1 september 2003 in werking getreden bepalingen 7:2 BW en 7:3 BW.
Zo wordt melding gemaakt van drie recente rechterlijke uitspraken omtrent het schriftelijkheidsvereiste en wordt verdedigd de stelling dat de sanctie op het niet voldoen aan het schriftelijkheidsvereiste is vernietigbaarheid in plaats van nietigheid.
Betoogd wordt voorts dat het opnemen van een bepaling dat koper bij een ingeschreven koopakte toestemming geeft voor een overbruggingshypotheek vernietigbaar is.
Wellicht verdient het aanbeveling bij wisseling dan wel verandering van partijen in een koopakte niet te werken met contractsoverneming maar met cessie teneinde geen risico te nemen met herleving van de bedenktijd.
Een afspraak tussen partijen om een koopakte pas te laten registreren indien de werkingstermijn van bepaalde ontbindende voorwaarden is verstreken, is naar mijn mening vernietigbaar.
De koopakte van een nog te formeren appartementsrecht kan mijns inziens niet worden ingeschreven, wel een onverdeeld aandeel in een registergoed. Beschreven wordt hoe uiteindelijk de koper toch een appartementsrecht verkrijgt.
H.A. Bosman
Notaris,universitair docent (Notarieel Recht) Rijksuniversiteit Groningen
Noten:
1) Onder meer A.A. van Velten, Eerste ervaringen met het vormvereiste van art. 7:2 lid 1 BW bij de consumentenkoop o.g. WPNR (Privaatrecht Actueel), 2005/6113, p. 197/198, W.G. Huijgen, Het schriftelijkheidsvereiste van art. 7:2 lid 1 BW, JBN 2004/65, p. 12/13, J.J. Dammingh, De nieuwe wet ‘Koop onroerende zaken’ en de makelaar, Bouwrecht 2004/4, p. 299.
2) t.a.p. “Naar mijn mening is met deze en de hierna vermelde rechterlijke uitspraken (behalve die van voorzieningenrechter Dordrecht) weinig mis. Deze persoonlijke opvatting wordt in dit artikel niet nader toegelicht.”
3) Voorzieningenrechter Rechtbank Dordrecht 2 februari 2005, rolnummer:54410/HA Z.A. 04-2376.
4) Voorzieningenrechter Rechtbank Maastricht 2 mei 2005, rolnummer:100118/KG Z.A. 05-94.
5) Voorzieningrechter Rechtbank Zutphen 8 juli 2005, nr 70199/KG ZA 05-151.
6) Zie bijvoorbeeld eens Asser-Hijma 5-I, Tjeenk Willink 2001, zesde druk, Bijzondere overeenkomsten (Koop en Ruil) nr. 219.
7) Vergelijk C.G. Breedveld-de Voogd, Herleeft de bedenktijd wanneer de akte van levering afwijkt van de onderhandse koopakte, WPNR 2003, 6547, blz 717.
8) Zie hierover P.A. Stein, Serie Recht en Praktijk 7a Zekerheidsrechten-Hypotheek, 2004 Kluwer Deventer 4e druk, pagina 56. Voor wat betreft de verplichting tot doorhaling verschilt de positie van de hypotheekhouders niet met die van een beslaglegger. Vergelijk hiervoor Van Velten in WPNR 2005, nr. 6611, blz 174 in zijn beantwoording van de rechtsvraag: Wat is de positie van de beslaglegger op een registergoed die in rang komt na degene die een aantekening ex art. 7:3 BW stelde?
9) Telefonisch antwoord van het Notarieel Juridisch Bureau van de KNB op een voorgelegde casus. De persoonlijke opvatting van de auteur wordt thans buiten beschouwing gelaten.