Welke middelen heeft een optiehouder van een registergoed om gebruik te maken van het instituut “Vormerkung”, gereld in art. 7:3 BW?
I. De positie van de optiehouder ten aanzien van een registergoed.
1. In ons maatschappelijk leven speelt het optie-of voorkeursrecht nog steeds een belangrijke rol, zeker als het om onroerende goederen gaat.
Dit optierecht kan onvoorwaardelijk zijn in die zin dat de optie zonder meer kan worden ingeroepen. Er is dan eigenlijk sprake van een aanbod door de eigenaar dat alleen nog door de optiehouder moet worden aangenomen om tot een koop te geraken. Een voorkeursrecht is een voorwaardelijk optierecht, dat pas ingeroepen kan worden als de eigenaar het object aan een ander gaat verkopen. Een bijzondere vorm van een optierecht doet zich voor als een koper van de verkoper het object een bepaalde termijn “ in handen krijgt”, dat wil zeggen het exclusieve recht van de verkoper verkrijgt om het verkoop-aanbod aan te nemen, met name als de “koper” enige bedenktijd bedongen heeft (langer dan drie dagen).
In een recente uitspraak ( Rb Utrecht 17 maart 2005 nr 190386/KGZA05-113) werd beslist dat de optiehouder in de laatst bedoelde variant achtergesteld is bij een andere koper K die met de verkoper een koopovereenkomst gesloten heeft tijdens de duur van de optie-periode. Dit werd gebaseerd op de werking van art. 3:298 BW met als argumentatie, dat er dan geen sprake was van botsende rechten zolang de optiehouder O de optie nog niet heeft aanvaard, omdat er daarvóór nog geen koopovereenkomst met O krachtens de optie tot stand is gekomen. Dit argument is t.a.v. woningen nog versterkt door het vereiste van artikel 7:2 BW dat de koop door een particulier van een woning schriftelijk moet zijn aangegaan. In dit licht komt O de optiehouder of voorkeursgerechtigde altijd achter een tussentijdse tweede koper K, die immers intussen wel een schriftelijke koopovereenkomst met V heeft gesloten en dus terecht een beroep op art. 3: 298 BW kon doen.
II. Kan de positie van de optiehouder versterkt worden?
Hoe kan onze optiehouder O zich hier tegen indekken? Thans volgen enige methoden:
a. In plaats van een optie te nemen dient O direct met de verkoper V een schriftelijke koop te sluiten, zij het onder onbindende voorwaarde, dat de optiehouder O verklaart alsnog van de koop af te zien. Als O dan gebruik wil maken van deze –aldus geconstrueerde- optie, dan behoeft hij slechts te verklaren dat hij geen gebruik maakt van zijn annuleringsrecht; zijn aanspraken zijn dan toch ouder dan die van een tweede koper K in de zin van art. 3: 298 BW en dus gaat O voor K.
Deze variant ligt voor de hand bij een langere bedenktijd dan de drie dagen van art.7:2 BW. Bij een voorkeursrecht dat een verkoper V van zijn koper K bedingt voor het geval deze koper K later het gekochte aan een ander wil verkopen, ligt deze koop met annuleringsrecht wat minder voor de hand, gezien de wellicht lange periode waarvoor dit recht wellicht bestemd is, te gelden. Het zelfde geldt voor opties die niet aan een redelijk korte tijd verbonden zijn. Een voordeel van de onderhavige constructie is ook nog dat een koop onder ontbindende voorwaarde wel vatbaar lijkt voor het inschrijven in de registers bij wijze van Vormerkung, maar de werking is dáár beperkt tot zes maanden, dus slechts geschikt voor kortlopende optierechten. Het enkele optierecht op zich kent m.i. geen mogelijkheid van Vormerkung blijkens art. 7:3 BW.
Een nadeel is, dat hier wellicht gesproken kan worden van een potestatieve (en dus nietige) ontbindende voorwaarde. Welke mogelijkheden zijn er dan nog voor langlopende optierechten?
Inschrijving in de registers wordt immers geblokkeerd door art. 3:17 lid 2 BW: het optierecht is en blijft een obligatoire aanspraak. Toch is het volgende waard eens te overwegen.
b. In het kader van het optierecht geeft V aan O een privatieve volmacht (die gedurende de optieperiode onherroepelijk is) in de zin van art.7:423 BW om het registergoed van V te verkopen en te leveren.
Deze volmacht lijkt wel wat ruim, maar dat vindt zijn oorzaak in het privatieve karakter van deze volmacht. Art. 7: 423 BW bepaalt immers, dat aan deze volmacht een onbevoegdheid van de volmachtgever gekoppeld kan worden t.a.v. het in de volmacht begrepen, aan de lastgever toekomend, recht dat m.i. de lasthebber met uitsluiting van de lastgever kan uitoefenen.
Obligatoir zal dan tussen optiegever en optiehouder geregeld kunnen worden dat de optiehouder de volmacht slechts zal gebruiken om de optie tot levering (en verkoop) aan zichzelf uit te voeren, als de optiehouder het optierecht inderdaad gaat uitoefenen. De volmacht is dus extern ruimer om de onbevoegdheid van de optiegever tot verkoop en levering aan een ander juridisch te kunnen creëren in het kader van het privatieve karakter van deze volmacht. Hierbij is uiteraard wel inschrijving van deze privatieve werking in de registers nodig om derdewerking van deze onbevoegdheid te bewerkstelligen.
Een vraag blijft hier nog: art. 7: 423 BW spreekt van het uitoefenen van het recht van de lastgever door de lasthebber op eigen naam . Bij de verkoop lijkt dit geen belemmering bij een optie tot verkoop, maar kan de lasthebber een goed dat op naam van de lastgever staat in eigen naam leveren? De vraag rijst of deze bepaling “ in eigen naam” een beperking inhoudt of juist een uitbreiding ten aanzien van een volmacht om desgewenst dat zelfde op naam van de lastgever te doen. Hier wreekt zich de enigszins tersluikse wijze van invoering van dit artikel 7:423 BW in 1993. Ik zelf zou kiezen voor een uitbreiding van deze bepaling tot vertegenwoordiging op naam van de lastgever.
Hoe dit zij, een dergelijke privatieve volmacht geeft de optiehouder in ieder geval de zekerheid, dat een verkoop door V aan een ander hem niet zal deren. Deze constructie geeft overigens geen volledige beveiliging tegen beslagen, hypotheken door de volmachtgever gesloten, zoals de Vormerkung dat wel mogelijk maakt.
III. Leidt het – zo mogelijk – inschrijven van een optierecht tot derdenwerking?
Tenslotte rijst nog de vraag of een in de registers ingeschreven optierecht ook een zekere derdenwerking heeft. Een optierecht wordt namelijk veelal in de praktijk mede ingeschreven in de onroerend-goed-registers als het een onderdeel is van een transportakte. Men denke aan het geval waarbij O aan V een onroerende zaak verkoopt met bepaling dat O een eerste recht van koop heeft als V het registergoed aan een ander wil verkopen.
Er rijzen hierbij enkele vragen:
1. Geldt K, een willekeurige reflectant op dit object van de optie als rechtens op de hoogte van een in de registers ingeschreven optie of voorkeursrecht, als hij deze zaak van V wil kopen?
Het antwoord luidt: Neen, zolang de Hoge Raad –terecht- volhardt in het principe dat een koper niet rechtens gehouden is de registers vóór of bij de koop te raadplegen.
2. Hoe is de verhouding als de notaris bij recherche stuit op het optierecht en K waarschuwt?
Het antwoord is dat K de eenmaal met V gesloten koop kan doorzetten, want K pleegt daarmee geen onrechtmatige daad omdat hij bij de koop geen rekening kon houden met O`s rechten (zie sub 1 in HR 8 dec. 1989, RvdW 1990, 6, Scheerders-van der Hoek). Na de koop gaat K zelfs voor t.o.v. de optiehouder zoals we hiervoor zagen op grond van art. 3:298 BW.
3. Kan de notaris na de sub 2 bedoelde recherche rustig de transportakte voor K verlijden?
Het antwoord is m.i. bevestigend, gezien het sub 2 gegeven antwoord.
De notariële tuchtrechter schijnt daar anders over te denken; dit zou mede brengen dat de notaris O,V en K naar de rechter moet verwijzen, een m.i. onnodige kostenpost, omdat de situatie m.i. duidelijk is, gezien het vorenstaande: art. 3:298 BW geeft K voorrang, aldus ook vermelde uitspraak van de Rb Utrecht.
De strekking van bovenstaande betoog is er nog eens op te wijzen dat:
a. de optiehouder zijn positie kan versterken door een koop onder ontbindende voorwaarde of (soms) een privatieve volmacht.
b. de positie van de optiehouder t.a.v. de verkrijging van het betreffende registergoed niet zo erg sterk is, als er een tweede koper te goeder trouw in het spel is en er is volstaan met een (al of niet) ingeschreven optieverlening en dit geldt a fortiori voor de voorkeursgerechtigde, wiens recht ipso iure pas ontstaat na een verkoop aan een ander.
IV. Hoe is de positie van degene die levering verlangt hoewel hij van eerdere verkoop op de hoogte is?
In onderdeel III is reeds verwezen naar het arrest Hoge Raad 8 december. 1989, RvdW 1990, 6, waarin werd uitgemaakt, dat een koper die – niet op de hoogte van het feit, dat het object door de verkoper V aan K1 is verkocht – levering verlangt, niet onrechtmatig handelt tegenover K1. In notarieel tuchtrechtland wordt daarover – zo lijkt het – anders gedacht.
Maar hoe is de situatie als K2 reeds tijdens de koop op de hoogte was van de verkoop door V aan K1. Handelt K2 dan onrechtmatig? Reeds eerder had de Hoge Raad voor een dergelijke casus uitgemaakt dat er eerst sprake is van een onrechtmatige daad door K2 als er naast de koop nog bijkomende (verzwarende) omstandigheden waren, zoals een bewuste uitlokking van de medewerking van V door K2 of een bijzondere invloed die K2 t.a.v. V had uitgeoefend (zie de jurisprudentie van de Hoge Raad, hierna in navolging van de advocaat-generaal, weergegeven).
Zeer onlangs is gebleken, dat de Hoge Raad die laatste opvatting nog steeds handhaaft; zie HR 18 februari 2005, bij uittreksel te vinden in NT 2005, en verder genummerd LSN: AR 8208.
Het ging hier in cassatie alleen nog over de vraag of de tweede koper T bij een dubbele verkoop onrechtmatig had gehandeld ten opzichte van de eerste koper V door te profiteren van de wanprestatie die de verkopende projectontwikkelaar L tegenover de eerste koper V pleegde, aldus de omschrijving van de advocaat-generaal Mr. D.W.F. Verkade.
V vorderde dat T – aan wie door L was geleverd – het perceel alsnog aan V zou overdragen tegen een nog vast te stellen prijs, zulks op grond van het feit dat T jegens V onrechtmatig had gehandeld, zoals hiervoor aangegeven, terwijl T op de hoogte was van de verkoop door L aan V1. Zowel de Rechtbank als het Hof waren van oordeel dat in casu geen sprake was van een onrechtmatig handelen door T tegenover V; ten eerste omdat een enkel profiteren door T van een wanprestatie als in casu tegen V niet als onrechtmatig is te beschouwen. Daarvoor oordeelden dus beide colleges – evenals aldus de advocaat-generaal – dat bijkomstige omstandigheden nodig zijn. Een dergelijke bijkomstige omstandigheid, was volgens de drie genoemde instanties, niet dat T ten tijde van zijn koopovereenkomst met L wetenschap droeg van de eerdere koopovereenkomst (met V).
Tegen de stelling, dat derhalve de koop door T niet onrechtmatig was tegenover V die dus ook het hof had getrokken, is eveneens het cassatieberoep door de Hoge Raad verworpen en dat nog wel met een beroep op art. 81 RO, waarbij de Hoge Raad aantekent dat dit geen nadere motivering behoeft. Met andere woorden: de Hoge Raad beschouwt een en ander als vanzelfsprekend voortvloeiend uit de bestaande opvattingen hieromtrent. Hierover nog nader het volgende.
V. Wanneer is profiteren van andermans wanprestatie onrechtmatig?
In het kader van zijn conclusie geeft de advocaat-generaal een kort overzicht van de jurisprudentie omtrent profiteren van wanprestatie en de bijkomende omstandigheden die daarbij nodig zijn om tot onrechtmatigheid te leiden; zie daarover onder 3.3 van zijn conclusie, luidende
“ 3.3. De jurisprudentie over ‘gebruik maken’ of ‘profiteren’ van andermans wanprestatie (10) heeft zich – na de start ervan – niet beperkt tot de gevallen over het ondermijnen van al dan niet gesloten verkooporganisaties of andersoortige oneerlijke mededinging zoals het in strijd met concurrentiebedingen aftroggelen van personeel, maar strekt zich ook uit tot andere inmiddels al ‘klassieke gevallen’ (11) als het doorbreken van een kettingbeding c.a. (12) en dubbele verkoop van onroerend goed (13).
Uit de rechtspraak van de Hoge Raad wordt door de doctrine afgeleid dat als relevant toetsmoment in beginsel moet worden genomen het moment waarop de derden en de ‘wanprestant’ hun overeenkomst aangaan en dat de onrechtmatigheid kan zijn gelegen in
(i) het uitlokken van een wanprestatie – het opzettelijk bewegen tot het plegen daarvan waarbij voorzienbaar is dat bij de wederpartij van de wanprestant nadeel zal ontstaan- tenzij een rechtvaardigingsgrond aanwezig is,
(ii) het op een ongeoorloofde wijze bevorderen van de wanprestatie dan wel, bij gebreke van uitlokking of ongeoorloofde bevordering,
(iii) het wel bewust gebruik maken van de wanprestatie waarbij de volgende factoren bepalend kunnen zijn: de mate waarin de derde zijn mede partij tot diens wanprestatie heeft aangezet (‘bewogen’), de aanwezigheid van een verzwaarde zorgplicht van de derde op grond van zijn (bijzondere) hoedanigheid of de aard van de rechtsverhouding tussen de derde en de wanprestant, de aard en omvang van het belang van de wederpartij en het bijzondere voordeel dat de wanprestatie voor de derde meebrengt.”
Voor liefhebbers volgen hier de standaardarresten, waaruit de advocaat-generaal kennelijk deze beleidslijn van de Hoge Raad afleidt (zie zijn noot 13, luidende: )
“13 HR 3 januari 1964, NJ 1965, 16 m.nt. GJS (tante Bertha); HR 17 november 1967, NJ 1968, 42 m.nt. GJS (Pos/van der Bosch); HR 18 juni 1971, NJ 1971, 408 (Bruurs/Haagen); HR 27 januari 1989, NJ 1990, 89 m.nt. CJHB (Verboom/Staat); HR 8 december 1989, NJ 1990, 217 gevolgd door HR 11 december 1992, n.g. (Scheerders/Van der Hoek).”
Uit het voorlaatste arrest van 1989 blijkt nog eens duidelijk, dat de enkele wetenschap bij koper en verkoper, dat er reeds een eerdere koop was op zich onvoldoende is voor het aannemen van onrechtmatigheid door deze tweede koper als deze levering verlangt.
Soms krijgt men de indruk, dat een notariële (tucht)kringen de opvatting heerst, dat de notaris zijn dienst moet weigeren aan de tweede koper, zelfs als deze tweede koper eerst kort voor de levering verneemt dat er een eerste koper is. Degenen die deze laatste opvatting maatgevend achten voor de notariële praktijk zouden eens moeten overwegen of het goed is in een rechtssysteem op bepaalde punten uit te gaan van ‘notarieel’ recht, dat zó afwijkt van het ‘gemene recht’ , zoals vaste rechtspraak dit invult. Dit geldt eens te meer nu de Hoge Raad het hier voldoende vindt om art. 81 RO toe te passen om in een dergelijke casus zijn vaste rechtspraak te continueren.
Prof. mr. W.M. Kleijn
Emeritus hoogleraar burgelijk en notarieel recht aan de Universiteit Leiden