Inleiding
Wie kent niet de figuur van een familielid of kennis die na de dood van de erflater verzucht: ‘hij/zij had altijd gezegd: “Als ik er niet meer ben, krijg jij …..” en nu weet niemand dat meer en gaat een ander met het mij beloofde strijken.’ Juristen reageren dan met de betrokkene een college te geven over de vorm van de uiterste wilsbeschikking, waarvoor een notariële akte is voorgeschreven, behalve wanneer het gaat om ‘noodtestamenten’ of om beschikkingen waarvoor een codicil volstaat (art. 4:97 BW).[1] Zoektochten naar een mogelijk codicil leveren niet steeds resultaat op, laat staan het door de teleurgestelde nabestaande gewenste resultaat. De vormeis van een notariële akte, waaraan een uiterste wil moet voldoen, is ingegeven door de gedachten
(a) dat volstrekt duidelijk moet zijn dat deze erflater deze uiterste wil heeft gemaakt;
(b) dat hij de inhoud ervan ook werkelijk gewild heeft,
(c) terwijl de instrumenterende notaris kan zorgen voor een formulering die zo duidelijk mogelijk deze laatste wil onder woorden brengt, nadat aan de testateur de nodige voorlichting is gegeven.
Wanneer het gaat om door de wetgever minder belangrijk geachte uiterste wilsbeschikkingen kan volstaan worden met een ‘codicil’, een onderhands, door de erflater geheel met de hand geschreven, gedagtekend en ondertekend stuk, waarin deze slechts de beschikkingen opgenomen in art. 4:97 BW kan maken.[2]
Voor de herroeping van een uiterste wilsbeschikking geldt steeds dezelfde vormeis die gesteld is voor de te herroepen beschikking volgens art. 4:111 BW.
Het bovenstaande lijkt ‘gesneden koek’, toch waarschuwen wij voor een ontwikkeling die op gang gebracht zou kunnen worden door de hieronder te bespreken casus, waaruit afgeleid zou kunnen worden dat het – (ook) als het gaat om herroeping van uiterste wilsbeschikkingen – niet meer zo nauw met vormvoorschriften genomen behoeft te worden. Daarbij vermelden wij thans reeds, dat een herroeping van een bestaande uiterste wil zelf een uiterste wil is, ongeacht of de herroeping gepaard gaat met een beschrijving van wat de testateur daarvoor in de plaats zou hebben gewild dat met zijn nalatenschap geschiedt.
Een ‘vergeten’ testament
Het kan voorkomen dat een testateur/testatrice[3] niet meer weet of hij/zij eerder een testament heeft gemaakt, c.q. wel weet dat er (een) eerder(e) testament(en) is(zijn) gemaakt, maar niet meer welke inhoud het (laatste) testament had, c.q. niet meer weet of het afschrift van het notariële testament dat voorhanden is de tekst van het laatste testament bevat. In deze gevallen zal de notaris die geroepen wordt om een (volgend) testament te redigeren een geheel nieuwe uiterste wil ontwerpen, onder herroeping van alle (eventuele) vroegere uiterste willen. Daarbij is niet uitgesloten, dat achteraf betwijfeld moet worden of niet sommige beschikkingen uit het vorige testament, dat pas gevonden wordt na de dood van de testateur, gehandhaafd hadden moeten blijven. Zo is het voorgekomen, dat de notaris aan wie gevraagd wordt een aanvulling op een bestaand testament te maken, c.q. een enkele beschikking te wijzigen van een hem voorgehouden afschrift van een testament, volgens de cliënt bevattende diens laatste uiterste wil, pas na diens overlijden ontdekt, dat er nog een tussenliggende uiterste wil was, waarmee – wellicht ten onrechte – geen rekening is gehouden. In deze en soortgelijke gevallen is het nuttig te weten dat inlichtingen bij het Centraal Testamenten Register(CTR) ingewonnen kunnen worden over het antwoord op de vraag of en zo ja wanneer eerdere in het CTR ingeschreven uiterste wilsbeschikkingen zijn gemaakt door een thans nog in leven zijnde testateur. In dit verband is van belang dat het Ministerie van Justitie in een brief van 10 maart 1999 het volgende heeft bericht:
‘Gegevens betreffende nog in leven zijnde testateurs zijn volgens de wet op het CTR geheim. De ratio van deze geheimhouding kan echter niet zijn dat een testateur niet zelf bij het CTR zou kunnen informeren of er hem betreffende gegevens bekend zijn in de registratie en dit brengt dan ook mee dat voor een testateur inzage in het CTR mogelijk is voor zover het eigen gegevens betreft.’
Deze mogelijkheid vloeit voort uit het bepaalde in art. 35 leden 1 en 2 van de Wet bescherming persoonsgegevens. Om misbruik te voorkomen stelt het CTR thans als voorwaarden dat de aanvraag via een notaris wordt ingediend en dat een kopie van het legitimatiebewijs van de betrokken testateur wordt meegestuurd met de aanvraag.[4]
Op deze wijze kan derhalve, al of niet in het kader van een mogelijk nog te maken nieuwe uiterste wilsbeschikking, een ‘vergeten’ testament worden opgespoord.
De vraag blijft echter hoe men een situatie moet beoordelen waarin pas na het overlijden van de testateur een uiterste wil blijkt te bestaan, terwijl het erop lijkt dat deze meende dat de wettelijke erfopvolging van toepassing zou zijn, c.q. de laatste uiterste wil een aanvulling op een voorafgaande uiterste wil bevat, terwijl er nog een tussenliggende uiterste wil blijkt te bestaan, waarmee kennelijk of waarschijnlijk geen rekening is gehouden.
De rol van de notaris bij de voorbereiding van een testament dat wijzigingen in een bestaand testament moet aanbrengen
In het recente verleden werden wij met verschillende casus geconfronteerd, waarbij een notaris gevraagd wordt een testament te passeren, terwijl de testateur hem een afschrift van een bestaand testament voorhoudt, waarop wijzigingen en/of aanvullingen aangebracht moeten worden, terwijl achteraf – na de dood van de testateur/testatrice – blijkt dat er nog een tussenliggende uiterste wil was. Beschikkingen die in dit voorlaatste testament voorkwamen en die niet herhaald zijn in het laatste testament, zijn in een dergelijke situatie herroepen, als de gebruikelijke clausule, dat alle eerdere uiterste wilsbeschikkingen herroepen worden, in het laatste testament is opgenomen. De vraag is dan natuurlijk of de testateur – zou hij zich de herroeping van alle beschikkingen in het voorlaatste (tussenliggende) testament hebben gerealiseerd – deze zou hebben gewenst.
Ter voorkoming van moeilijkheden na het overlijden van de testateur zouden wij iedere notaris willen aanraden bij ook maar de geringste twijfel in een dergelijke situatie via de zojuist vermelde procedure inlichtingen bij het CTR in te winnen, zodat duidelijk is of de gewenste wijzigingen daadwerkelijk aangebracht worden op de laatste uiterste wil.
Van andere aard, maar leidend tot eenzelfde onzekerheid, is de situatie dat een erflater ooit een uiterste wilsbeschikking heeft gemaakt, maar daaraan – misschien – niet meer gedacht heeft, c.q. wel gedacht heeft, maar – misschien – meende dat deze – gezien de daarna veranderde omstandigheden – niet meer uitvoerbaar/geldig zou zijn. Te denken is aan de niet herroepen uiterste wil waarin de vriendin tot erfgenaam wordt benoemd, terwijl ten tijde van het overlijden van de testateur zijn relatie met haar was geëindigd.[5] Een soortgelijke situatie deed zich voor in een recent arrest van de Hoge Raad. Wij beschouwen hieronder beide casus.
De casus van HR 3 december 2004
De latere erflater had tijdens zijn samenleving met R. een uiterste wilsbeschikking gemaakt, waarin hij haar tot zijn enige erfgename benoemde. Dit testament werd op dezelfde dag gepasseerd als het samenlevingscontract tussen beiden, op welke dag een woning door hen samen werd verworven, belast met een hypotheek, waarvoor zij beiden hoofdelijk aansprakelijk waren. Zij sloten levensverzekeringen, waarbij zij elkaar tot eerste begunstigde aanwezen. Het later zonder voorafgaande huwelijksvoorwaarden tussen hen gesloten huwelijk werd door echtscheiding ontbonden. De huwelijksgemeenschap werd verdeeld en de begunstiging van de levensverzekering die de man had gesloten werd door hem herroepen. Enige tijd daarna is de man door een verkeersongeluk om het leven gekomen.[6]
De vraag was of het door hem bij het begin van der partijen samenwoning gemaakte testament, met het oog op het daarna tussen partijen gesloten huwelijk en de daarop gevolgde ontbinding door echtscheiding daarvan, zijn kracht had behouden.[7] De rechtbank overweegt:
(a) De kern van het geschil is of het betrokken testament aldus moet worden uitgelegd dat R. slechts is benoemd tot erfgename voor het geval zij op het tijdstip van overlijden van erflater nog met hem samenwoonde.
(b) De bewoordingen van het testament zijn niet voor meer dan één uitleg vatbaar. (…)
(c) De wijziging van de begunstiging van de betrokken levensverzekering kan niet als een daad worden gezien waaruit blijkt dat erflater R. niet meer als erfgename beschouwde.
Zij komt op grond hiervan tot het oordeel dat de erfstelling van R. gehandhaafd is en zij derhalve erflaters enige erfgenaam is. De erfgenamen volgens de wet van de erflater stelden hoger beroep in. Het hof komt uiteindelijk tot het oordeel dat de benadering van de rechtbank juist was en bekrachtigt het bestreden vonnis.[8]
In cassatie overweegt de Hoge Raad echter dat ook onder het oude recht de norm van het huidige art. 4:46 BW geldt. Er dient derhalve (mede) gelet te worden op de verhoudingen die de erflater bij zijn beschikking heeft willen regelen en op de omstandigheden waaronder deze is gemaakt. Daarvan had het hof volgens de Hoge Raad niet blijk gegeven, zodat tot vernietiging van het arrest wordt overgegaan.
In zijn noot onder het arrest vestigt Kleijn de aandacht op de wijziging van omstandigheden die hier de oorzaak van de onduidelijkheid – een mogelijk onjuiste beweegreden – was. Volgens het bepaalde in het huidige art. 4:43 lid 2 BW leidt deze wijziging echter niet tot vernietigbaarheid van de uiterste wil als:
- de oorspronkelijke beweegreden niet in de uiterste wil zelf is aangeduid en
- de erflater de beschikking niet zou hebben gemaakt, indien hij van de onjuistheid dier veronderstelling had kennis gedragen.
Kleijn eindigde zijn annotatie met de nog steeds actuele waarschuwing aan het notariaat:
“… men dient zo duidelijk mogelijk de bedoeling van een making in het testament weer te geven, al of niet door middel van een voorwaarde of een beweegreden en daarbij zoveel mogelijk toekomstige omstandigheden te behandelen.”
De casus van HR 11 oktober 2013
Erflaatster, wier kinderloze huwelijk kort tevoren door echtscheiding was ontbonden, had in 1980 in haar laatste testament haar broer tot haar enige erfgenaam benoemd, terwijl zij geen andere broers of zusters had. Te dien tijde waren haar beide ouders nog in leven. Erflaatster is in 2004 kinderloos overleden, nadat zij in 1993 hertrouwd was in de wettelijke gemeenschap met haar tweede echtgenoot, die haar overleefd heeft. Haar ouders waren reeds lang vóór haar overleden. Tussen de broer en de echtgenoot van de erflaatster wordt getwist over de beantwoording van de vraag wie van beiden recht heeft op haar nalatenschap.[9]
De broer redeneert eenvoudig: ik ben de enige erfgenaam op grond van erflaatsters laatste, nimmer herroepen uiterste wil. Herroeping van een uiterste wil kan alleen door de testateur persoonlijk geschieden bij uiterste wil, zo bepaalt art. 4:42 lid 3 BW. Als vaststaand kan worden aangenomen dat de testatrice in casu haar uiterste wil niet herroepen heeft. Tussen de langstlevende echtgenoot en de broer dient naar de opvatting van de laatste dan ook de door erflaatsters dood ontbonden wettelijke gemeenschap bij helfte verdeeld te worden.
De echtgenoot betoogt daarentegen dat de broer aan erflaatsters laatste testament geen rechten kan ontlenen, daar zij deze beschikking alleen gemaakt had voor de situatie dat zij ongehuwd zou overlijden, zij het dat deze beperking niet in de tekst van de uiterste wil tot uitdrukking komt.
Een wijziging van omstandigheden die de testamentaire beschikking ‘vernietigt’?
Gedacht zou kunnen worden, dat in de beide bovenstaande gevallen sprake was van een ‘duidelijke’ uiterste wil, nu deze immers niet voor tweeërlei uitleg vatbaar was. Het ging echter om een verandering van omstandigheden die hier wellicht een rol zou kunnen spelen. In de casus van HR 3 december 2004 was opvallend dat de begunstiging van de vrouw in de levensverzekeringsovereenkomst was herroepen, maar de uiterste wil in stand was gebleven. Verdedigbaar zou zijn geweest dat daaruit afgeleid moest worden dat de testamentaire beschikking in stand had moeten blijven, nu het niet goed denkbaar is dat een testateur wel de tezelfdertijd als zijn laatste uiterste wil tot stand gekomen begunstiging bij een levensverzekering wijzigt, maar zijn uiterste wil ‘vergeet’ aan te passen. Daarmee is, afgaande op de gepubliceerde gegevens, slechts door de rechtbank rekening gehouden.
In de casus van 2013 was volgens haar langstlevende echtgenoot de bedoeling van de testatrice geweest, dat haar broer haar enige erfgenaam zou zijn, doch slechts als zij ten tijde van haar overlijden ongehuwd zou zijn. Ook hier vraagt men zich af waarom de testatrice na het maken van haar testamentaire beschikking wel in de wettelijke gemeenschap was gehuwd, maar haar uiterste wil in stand liet.
De vraag was of onder deze omstandigheden de tekst van haar uiterste wil duidelijk was, nu daaruit niet bleek dat erflaatster rekening gehouden had met veranderende omstandigheden, in casu met de mogelijkheid – die realiteit geworden was – dat zij zou hertrouwen.[10]
De Rechtbank Haarlem is in haar vonnis van 19 maart 2008 tot de conclusie gekomen dat erflaatster geen rekening had gehouden met een mogelijk hertrouwen, maar ‘kennelijk’ heeft gemeend dat door een huwelijk in de wettelijke gemeenschap aan te gaan haar uiterste wil was vervallen. Door deze ‘dwaling in het objectieve recht’ zou het in strijd met de redelijkheid en billijkheid zijn het testament in stand te houden.[11] Aan erflaatsters testament werden rechtsgevolgen onthouden.
Het Hof Amsterdam wilde in appèl, anders dan de rechtbank, van een beroep op dwaling in het objectieve recht – naar onze mening terecht – niet weten. Aan de echtgenoot werd een opdracht gegeven tot getuigenbewijs van zijn stelling dat erflaatster met haar uiterste wil uitsluitend de bedoeling had gehad haar ouders te onterven, als deze bij haar overlijden haar erfgenamen volgens de wet zouden blijken te zijn. Na getuigenbewijs oordeelde het hof dat de echtgenoot in dit bewijs geslaagd was en bekrachtigde het vonnis waarvan beroep.
De Hoge Raad vat in zijn arrest van 11 oktober 2013 onder 3.3.1 sub vii de uitleg van erflaatsters laatste uiterste wil door het hof aldus samen, dat erflaatsters laatste uiterste wilsbeschikking zou vervallen als sprake zou zijn van een ‘alternatief’ voor de daarin opgenomen erfstelling, als hoedanig na erflaatsters huwelijk de echtgenoot kan gelden. De Hoge Raad verenigt zich met deze overwegingen en verwerpt het cassatieberoep van de broer, in overeenstemming met de Conclusie van de PG.
De motivering van de Hoge Raad in zijn arrest van 11 oktober 2013
De Hoge Raad kon het arrest van het hof niet in volle omvang toetsen, daar in cassatie uitleg van een uiterste wilsbeschikking alleen op begrijpelijkheid of strijd met het recht kan worden getoetst. Daarbij dient acht geslagen te worden op het bepaalde in art. 4:46 BW, inhoudende dat bij uitleg van een uiterste wil gelet dient te worden op verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt. In lid 2 van de bepaling wordt daaraan toegevoegd dat daden of verklaringen van de erflater buiten de uiterste wil voor de uitleg mogen worden gebruikt, maar (kennelijk slechts) indien de beschikking zonder die daden of verklaringen geen duidelijke zin heeft. Naar onze mening was lid 2 van art. 4:46 BW in ieder geval niet toepasselijk, daar de uiterste wilsbeschikking wel degelijk een duidelijke zin had, althans kon hebben, namelijk het vermogen van de erflaatster binnen haar familie te laten, ook in de zich voordoende situatie van een na het maken van de uiterste wil opvolgend – kinderloos – huwelijk.
Dat de benoeming van de broer tot haar enige erfgenaam niet zou gelden als zij zou hertrouwen wordt kennelijk slechts afgeleid uit de inhoud van de in de procedure voor het hof gehouden getuigenverhoren. Het lijkt ons wel bijzonder dat de erflaatster blijkbaar zo loslippig is geweest tegenover derden. In vele gevallen weet de naaste familie zelfs niet of de latere erflater/erflaatster al of niet een uiterste wil heeft gemaakt, laat staan waarom (niet). De getuigenverklaringen die werden afgelegd, nadat het hof bewijs had opgedragen van de juistheid van de stelling dat de erflaatster haar eerdere uiterste wil was vergeten, althans had gemeend dat deze niet meer gold na haar hertrouwen, achten wij nog steeds onvoldoende voor het bewijs van de juistheid van de stelling van de langstlevende echtgenoot.[12] De uiterste wil van erflaatster was niet herroepen en de vraag blijft of zij in de omstandigheden waarin zij overleed haar echtgenoot of haar broer tot haar erfgenaam wilde benoemen. De verklaringen van de getuigen, waaruit afgeleid kan worden dat de testatrice niet haar ouders tot erfgenamen wenste, geeft immers nog geen duidelijkheid over het antwoord op de vraag wat erflaatster dan wèl wilde.
Conclusie
Wij zijn niet overtuigd van de juistheid van deze beslissing, met name dat het bewijs geleverd werd geacht dat de testatrice wel haar uiterste wil niet meer had willen handhaven, maar zich niet gerealiseerd had dat deze om zijn kracht te verliezen bij of na het sluiten van haar tweede huwelijk, bij een nieuwe uiterste wil herroepen had dienen te worden.
De broer dient zijn strijd echter thans op te geven. Daarmee staat tien jaar na het overlijden van erflaatster vast, dat de langstlevende echtgenoot als erflaatsters enige erfgenaam beschouwd moet worden.[13]
Wellicht was deze casus wel anders afgelopen als de erflaatster gebruik gemaakt had (had kunnen maken) van de mogelijkheid inlichtingen in te winnen over in het CTR ingeschreven door haar eventueel gemaakte eerdere, niet herroepen testamenten. In ieder geval zou dan de hier besproken procedure niet nodig zijn geweest, daar aangenomen kan worden dat – zou bewezen hebben kunnen worden dat de erflaatster van het (voort)bestaan van haar uiterste wil, nadat zij een huwelijk met haar tweede echtgenoot had gesloten, op de hoogte zijn geweest – het niet-herroepen daarvan berustte op een (weloverwogen) keuze van haar broer, ook na haar hertrouwen, tot haar enige erfgenaam.
Het leek ons goed de mogelijkheid van een onderzoek in het CTR om te achterhalen wanneer een cliënt een eerder testament heeft gemaakt in dit verband naar voren te brengen. De testateur die – al of niet ten terecht – ervan overtuigd is dat zijn eerdere uiterste wil is vervallen is daarmee echter niet geholpen. Wel kan de mogelijkheid tot onderzoek naar de datum van de laatste in het CTR ingeschreven uiterste wil van een testateur zekerheid geven in een situatie dat een herroeping/wijziging van een uiterste wil door een cliënt wordt verzocht, terwijl niet duidelijk is of hij een eerdere uiterste wil had gemaakt, c.q. van wanneer deze dateert.
Prof. mr E.A.A. Luijten* en mw. prof. mr W.R. Meijer**
* Oud-notaris, emeritus hoogleraar KU Nijmegen.
** Emeritus hoogleraar Open Universiteit Nederland.
[1] Wij zullen in het onderstaande aan deze vormen van uiterste willen geen aandacht besteden.
[2] Alsmede beschikkingen over de bezorging van zijn lijk en/of orgaandonatie; zie art. 19 van de Wet op de lijkbezorging en art. 9 van de Wet op de Orgaandonatie.
[3] In het vervolg zullen wij omwille van de eenvoud slechts spreken van ‘testateur’, waaronder mede de testatrice te begrijpen is.
[4] J.G. Gräler, ‘Inzage in het Centraal testamentenregister’, WPNR 17 april 1999 (6354)
[5] Zie hiervoor het hieronder te bespreken HR 3 december 2004.
[6] Het arrest is gepubliceerd in NJ 2005, 58, m.o. WMK; zie ECLI:NL:HR:2004:AR0196.
[7] Het stond vast dat het vroegere recht op deze casus toepasselijk was.
[8] Aan het tweede vonnis in deze zaak gaan wij hier voorbij.
[9] ECLI:NL:HR:2013:911, RvdW 2013, 1192. De eerdere uitspraken in deze zaak hebben wij onder de loep genomen in Tijdschrift Erfrecht 2008, nr 6 en Tijdschrift Erfrecht 2012, nr 1.
[10] De waarschuwing van Kleijn in zijn annotatie onder het arrest van 2004, hierboven geciteerd, had de instrumenterende notaris in 1980 niet ter harte kunnen nemen.
[11] Zie de conclusie van de PG De Vries Lentsch-Kostense, voorafgaand aan het arrest van de Hoge Raad.
[12] Wij verwijzen naar onze in noot 9 vermelde bijdrage in Tijdschrift Erfrecht 2012, nr 1.
[13] Het vonnis van de rechtbank Haarlem en het arrest van het Hof Amsterdam werden door sommigen goed ontvangen, zie Mollema, WPNR 6773 en 6918 en dezelfde in JBN 2009,nr 1. Wij lieten ons kritisch uit over de benadering van de Rechtbank Amsterdam in Tijdschrift Erfrecht, 2008, nr 6, p. 83 e.v.; het oordeel van het hof stelden wij aan de orde in Tijdschrift Erfrecht 2012, nr 1, p. 22, waarin wij reeds tot de conclusie kwamen dat de motivering van zijn uitspraak door het hof onjuist was.