De notaris mag niet zijn diensten weigeren wegens financiële redenen. Wij verdedigen dat hij zijn dienstverlening kan opschorten totdat betaling zeker is.
Inleiding
De notaris is ambtenaar en ondernemer. Onderkend moet worden dat het onredelijk is wanneer een notaris als ondernemer verplicht zou zijn om diensten te verlenen, wanneer niet bekend is wie moet betalen, of als betaling uiterst onzeker is. Van een notaris kan daarom niet worden verlangd ambtelijke diensten te verrichten, zolang niet bekend is wie daaraan verbonden erg hoge kosten dient te voldoen. Het hof Amsterdam rekent de notaris daarop echter af. Dit arrest geeft aanleiding tot zorg.
Klachten en verweren
Tegen een notaris wordt geklaagd omdat hij niet voldoet aan de op hem als bewaarder rustende wettelijke verplichting om protocollen, die ouder zijn dan 75 jaar, over te brengen naar het rijksarchief. Klager wenst kennis te nemen van akten, ouder dan 75 jaar, over zijn overgrootouders. Zijn stelling is dat door tijdsverloop deze akten openbaar zijn. Het verweer van de notaris is dat, zolang onduidelijkheid bestaat over de vraag wie de kosten van uitsplitsing van testamenten en andere akten moet betalen, de overbrenging dient te worden opgeschort. Een deskundige heeft berekend dat die opsplitsing minimaal 600 uren in beslag zou nemen. Bovendien voldoet de archiefruimte niet aan de eisen die volgens de Arbo wet gelden voor een werkruimte en dient een kopieerapparaat te worden gebruikt, terwijl dat niet aanwezig is.
Klager stelt dat de onduidelijkheid over de kosten van uitsplitsing geen reden is om niet aan een wettelijke verplichting te voldoen.
De notaris is van mening dat hij voldoende zorgvuldig heeft gehandeld. Hij heeft het kostenprobleem voorgelegd aan het Ministerie van Justitie, de KNB, de Ring ’s-Gravenhage en de Raad voor de Rechtspraak. Echter, dit heeft niet geleid tot een concreet antwoord op de vraag wie de kosten dient te voldoen. Uit de zaak bij de Kamer van Toezicht blijkt dat hij heeft aangeboden afschriften te verstrekken tegen kantoortarief (ongeveer € 80,00 per akte) terwijl klager bereid is om € 0,75 per A4 te voldoen (het tarief dat het rijksarchief rekent). In hoger beroep speelt dit geen rol meer. De Kamer van Toezicht veroordeelt de notaris zonder oplegging van straf met als reden dat hij voortvarend heeft gehandeld en met kennelijk in het achterhoofd dat het gebrek aan medewerking van het Ministerie van Justitie de notaris niet is aan te rekenen. De notaris gaat in hoger beroep.
Hof Amsterdam 24 juli 2003
Het hof overweegt:
6.2 Vast staat dat op de notaris als bewaarder de verplichting rust de akten ingevolge artikel 59, eerste lid, WNA gereed te maken voor overbrenging. Van deze verplichting kan hij slechts ontslagen worden als hij daartoe door feitelijke onmogelijkheden niet in staat zou zijn. In de onderhavige zaak doen zich dergelijke onmogelijkheden niet voor. De notaris heeft door te weigeren zorg te dragen voor overbrenging van de protocollen niet aan zijn verplichtingen als notaris-bewaarder voldaan. De notaris heeft dat ook niet betwist. 6.3 Gelet op hetgeen onder 6.2 is overwogen, ligt het op de weg van de notaris om alles in het werk te stellen om aan zijn verplichting als bewaarder te voldoen. De weigering van de notaris wordt ingegeven door financiële motieven. De notaris had zich hierop met de vraag wie de kosten van gereedmaking van de archiefbescheiden zou betalen tot de rechter kunnen wenden, hetgeen hij heeft nagelaten. Voorts heeft hij ook geen overleg gepleegd met de kamer van toezicht, de rijksarchiefbewaarplaats of contact opgenomen met notarissen die in andere arrondissementen zijn benoemd tot bewaarders. 6.4 Van de notaris kon in alle redelijkheid minst genomen verlangd worden dat hij aan klager kosteloos de verzochte inzage in bepaalde akten zou verstrekken. Dat heeft de notaris nagelaten. Hij heeft zich daarentengen passief opgesteld jegens klager. Bovendien heeft hij er geen blijk van gegeven zich het probleem waar klager door zijn weigering mee kampte, te hebben aangetrokken. Het getuigt niet van een zorgvuldige handelswijze van de notaris dat hij de financiële problemen waarmee hij naar zijn zeggen geconfronteerd werd door de verzochte overbrenging, feitelijk op klager afwentelde.
Enzovoort.
6.5 Ten overvloede merkt het hof nog op het voorshands aannemelijk te achten dat de kosten voor gereedmaking van de overbrenging vallen onder de kosten van overbrenging, zoals bedoeld in artikel 2 Regeling overbrenging notariële archiefbescheiden. Het hof acht het een taak voor de wetgever om, indien zulks anders zou liggen, in de wettelijke regelingen met betrekking tot de overbrenging expliciet op te nemen wie de kosten van de uitsplitsing dient te voldoen.
Volgt de maatregel van waarschuwing
Commentaar
1. De Wna geeft de verplichting om akten na 75 jaar en testamenten na 100 jaar naar het Rijksarchief over te brengen. In 2000 is de verplichting ontstaan voor de overbrenging van de akten van 1916-1925 en alle bewaarders hebben daarvoor een opdracht gehad. Het hof zegt in overweging 6.1 dat de notaris eerst ontslagen kan worden van de verplichting tot overbrengen indien dat feitelijk onmogelijk zou zijn. Wij vragen ons hierna af welke eisen het hof stelt aan feitelijke onmogelijkheid.
2. Uit de Wna volgt de verplichting om de akten te scheiden. Enerzijds is er de verplichting van de notaris om de testamenten af te zonderen en de akten over te brengen, anderzijds is (ook voor het hof zelf) duidelijk dat de wetgever verzuimd heeft een regeling te geven voor de betaling van de kosten, die gemoeid zijn met het afzonderen van testamenten. Het ministerie laat niets van zich horen. Het is de bewaarder in Utrecht na anderhalf jaar correspondentie met de Raad voor de Rechtspraak en het Ministerie van Justitie nog steeds niet gelukt om een regeling te treffen voor de kosten van de overbrenging.
3. De reden tot zorg is dat het hof zich wel bewust is van, maar op geen enkele manier rekening houdt met het manco in de regelgeving, terwijl de notaris daarop wel wordt afgerekend. Kan van een bewaarder – een baan waarvan de benoeming daartoe ten huize van de notaris meestal niet leidt tot het ontkurken van een fles champagne, – gevergd worden dat hij voor eigen rekening dan maar aan zijn wettelijke verplichting tot overbrenging voldoet?
4. Als gevolg van punt 6.3 van deze uitspraak is iedere bewaarder tuchtrechtelijk in gebreke door niet tijdig over te brengen. Hoe die bewaarder de hoge kosten van de afzondering van testamenten dient te voldoen, doet er voor het hof kennelijk niet toe. Alleen een bewaarder die op eigen kosten de scheiding doet, of op een af andere manier buiten het ministerie om – dus los van de regelgeving – een regeling weet te treffen en de akten overbrengt naar het Rijksarchief kan zich vrijtekenen van een tuchtrechtelijke sanctie. Dit is een onbevredigende en op maatschappelijke gronden onjuiste redenering. Het verrichten van ambtelijke diensten kan van de notaris als ondernemer niet worden gevergd als niet bekend is hoe deze worden betaald.
5. De notaris doet vanwege een manco in de wetgeving navraag over het kostenaspect bij diverse voor de hand liggende instanties, waaronder bij het Ministerie van Justitie. De kosten voor een scheiding, zeker op commerciële basis uitgevoerd, zijn bepaald niet gering. Als zelfs het ministerie geen antwoord op de vraag kan of wil geven, wacht hij de verdere gang van zaken af. De notaris krijgt echter van het hof het verwijt dat hij niet aan andere instanties zoals aan de kamer of aan de rechter een uitspraak heeft gevraagd.
6. Het verwijt dat de notaris niet aan de kamer een uitspraak heeft gevraagd is voor ons niet te plaatsen. De kamer houdt op grond van artikel 57 Wna het toezicht over de bewaarplaats. De kosten van uitsplitsing van de akten houden geen enkel verband met dat toezicht. De gang naar de kamer biedt daarom geen soelaas. Nu vriend en vijand het er over eens zijn dat de wet geen regeling voor deze kosten geeft en het hof er blijkens overweging 6.5. evenmin in slaagt om een eenduidig antwoord te geven op de vraag wie de kosten moet dragen, valt evenmin in te zien waartoe de notaris zich tot de rechter had moeten wenden. Daar waar het een ieder bekend is dat de regelgeving een manco vertoont, kan van de notaris niet gevergd worden dat hij de Staat dagvaardt om een uitspraak over de kosten te krijgen.
7. Er is nog een reden tot zorg. Het hof zegt uitdrukkelijk dat het ontbreken van een regeling over de financiën niet in de weg kan staan aan het voldoen aan een wettelijke verplichting. Onze zorg is dat deze algemene ongeclausuleerde uitspraak belangrijke consequenties kan hebben. Want stel dat een notaris aan een cliënt vooraf een voorschot vraagt voor het verrichten van notariële diensten of weigert te passeren omdat zijn declaratie nog niet is betaald. Het verlenen van die diensten is ook een wettelijke plicht. Maar het hof heeft met dit arrest nu juist expliciet gezegd dat financiële redenen geen grond opleveren voor het opschorten van een ambtelijke verplichting. Kan met dezelfde redenering als in deze zaak de notaris tuchtrechtelijk in de kou komen te staan als hij weigert zijn diensten te verlenen als er geen voorschot komt. En wat als bij het passeren van de akte de nota niet is voldaan, of eventueel ook denkbaar, als een oude nog openstaande nota nog niet is voldaan? Wat gaat hier vóór? De wettelijke verplichting of de civielrechtelijke grondslag van de overeenkomst tussen de notaris en zijn cliënt?
De notaris is ambtenaar én ondernemer. De wetgever heeft ervoor gekozen om de ondernemerskant sterker te benadrukken. Wij menen – en dat wordt hierna nog uitgewerkt – op grond van het civiele recht, dat ambtelijke werkzaamheden alleen behoeven te worden verricht als (redelijk) zeker is dat een betaling volgt. Voor het hof staat dat kennelijk niet vast, nu uitsluitend de positie van de notaris als openbaar ambtenaar wordt belicht. Nu het hof voorbij gaat aan de eisen van ondernemerschap, miskent het hof hiermee de aan de Wna ten grondslag liggende beginselen.
8. Het hof verwijt de notaris dat hij er geen blijk van heeft gegeven zich het probleem waar klager door zijn weigering mee kampte te hebben aangetrokken en zich niet creatief heeft ingespannen om aan de klager tegemoet te komen. Wat er zij van de gedachte dat de notaris wel wat soepeler had kunnen zijn, het arrest gaat daar in zijn dictum niet over. De notaris wordt uitsluitend aangerekend het niet voldoen aan de wettelijke verplichting. De vraag kan worden gesteld of het hof zich het probleem voldoende heeft gerealiseerd en aangetrokken dat een notaris die wordt geconfronteerd met een manco in regelgeving, van het kastje naar de muur wordt gestuurd, – zo is de ervaring van Van Ee als bewaarder in Utrecht – en die bij voor de hand liggende instanties om advies heeft gevraagd, en toen in arrenmoede de logische en juiste conclusie heeft getrokken dat de maatschappelijke onmogelijkheid om te handelen hem ontslaat van de verplichting daartoe.
9. De overweging van het hof onder 6.5 krijgt in het licht van het voorgaande een gratuit karakter. Als het Hof het al niet weet, hoe kan dan van de notaris verlangd worden dat hij wel handelt? Zitten we dan al niet in het gebied van feitelijke onmogelijkheid?
10. Het hof neemt de notaris dus de maat met als ijkpunt uitsluitend de ambtelijke functie volgens de Wna. Het komt ons echter voor dat ook het BW van toepassing is op het aangaan van een overeenkomst en op de gevolgen daarvan, ook als één van partijen daarbij handelt als notaris. Voor buitenwettelijke werkzaamheden bestaat hierover in de literatuur overeenstemming; voor wettelijke diensten geldt volgens artikel 16 Wna dat tussen cliënt en notaris overeenkomstenrecht van toepassing is. Met die benadering wordt als vanzelf zichtbaar artikel 7: 405 BW: de opdrachtgever is loon verschuldigd.
11. De Wna verplicht de notaris tot het leveren van diensten; het BW verplicht de opdrachtgever tot het betalen van loon. Artikel 6:52 BW biedt voor de onderhavige casus de oplossing: aan de schuldenaar van een verbintenis met een opeisbare vordering wordt een opschortingsrecht tot voldoening van zijn vordering toegekend. Zolang onzeker is dat de notaris wordt betaald, kan hij met een beroep op artikel 6:52 BW de verlening van zijn diensten opschorten. Kwesties van financiële aard kunnen slechts leiden tot inroepen van het in artikel 6:52 BW bedoelde opschortingsrecht en niet tot een beroep op dienstweigering. Artikel 21 Wna geeft immers aan in welke gevallen de notaris diensten moet weigeren zonder daarbij kwesties over betaling te noemen. En hiermee valt ook de bodem uit onder het verwijt dat de notaris gratis de inzage had moeten geven.
12. De vraag kan rijzen of het arrest deze strekking wel heeft. Het hof heeft uitdrukkelijk gezegd dat notarieel tuchtrecht op het handelen van de bewaarder van toepassing is. Verder zegt het hof dat behoudens feitelijke onmogelijkheid niets in de weg kan staan aan het voldoen aan een wettelijke verplichting. En daarna komt het hof, ook ongeclausuleerd, tot de conclusie dat de financiële perikelen in deze casus niet tot feitelijke onmogelijkheid leiden. Onze zorg is dan: wat dan wel, zeker nu de notaris ook ondernemer in de volle betekenis is geworden?
13. Maar blijft de klager niet in de kou staat? Misschien wel, maar wij menen dat een deficiënte regeling in deze niet op de notaris verhaald kan worden. De klager had zich ook (misschien wel samen met de notaris) op grond van artikel 12 van de Wet Nationale Ombudsman tot de ombudsman kunnen wenden met een klacht over het ministerie.
Conclusie
Onze conclusie is dat het hof in dit arrest de wettelijke hybride positie van de notaris uit het oog heeft verloren. Niet alleen de Wna, ook het BW is van toepassing op het sluiten van iedere overeenkomst waarbij een notaris q.q. partij is. Aan het overeenkomstenrecht voegt de Wna als extra enkele eisen toe die gelden als één van partijen handelt als notaris. Als onzeker is dat de notaris wordt betaald, heeft hij daarom het recht de verlening van zijn diensten op te schorten. Daarop mag het hof een notaris niet tuchtrechtelijk afrekenen.
Mr. J.W. van Ee, notaris en bewaarder te Utrecht
Mr. R.J. Holtman, notaris en oud-bewaarder te Utrecht