De notaris wordt bij onroerend goed transacties steeds vaker geconfronteerd met een derdenbeslag zowel onder hemzelf als, sinds de introductie van de “vormerkung”, onder de koper. Telkens is het weer de vraag hoe daarmee om te gaan.
Inleiding
De notaris wordt bij onroerend goed transacties steeds vaker geconfronteerd met een derdenbeslag zowel onder hemzelf als, sinds de introductie van de “vormerkung”, onder de koper. Telkens is het weer de vraag hoe daarmee om te gaan.
Derdenbeslag
Wat houdt een dergelijk derdenbeslag in? Bij derdenbeslag legt de crediteur die verhaal wil zoeken voor zijn vordering op een debiteur beslag onder de derde op de vordering die zijn debiteur op die derde heeft dan wel uit een ten tijde van het beslag bestaande rechtsvordering rechtstreeks voortvloeit, art. 475 lid 1 Rv. Die debiteur is bij onroerend goed transacties de verkoper van een onroerende zaak. Krachtens de koopovereenkomst heeft de verkoper een vordering tot betaling van de koopsom op de koper en na het tekenen van de akte van levering op de notaris. Op die beide vorderingen kan beslag worden gelegd.
Om te weten te komen wat die vordering behelst, is het nodig om de contractuele relatie tussen de verschillende actoren te analyseren. Dat het daarbij louter gaat om de obligatoire relaties heeft de Hoge Raad(1) als volgt omschreven:
“Het hof heeft ten onrechte een goederenrechtelijke betekenis toegekend aan de mededeling van de Veiling dat het door Agri teruggestorte bedrag haar niet toekwam. Het hof heeft voorts uit het oog verloren dat de verhouding tussen Agri en de bank als giro-instelling slechts verbintenisrechtelijk van aard is en dat ook de vraag of Agri een vordering op de Veiling had vanuit het verbintenissenrecht moet worden beoordeeld.”(2)
De derde-beslagene krijgt van de deurwaarder een formulier waarop hij binnen vier weken na het beslag de beslagen vorderingen moet aangeven, de verklaring van art.476a Rv. Zodra de derde-beslagene die verklaring heeft uitgebracht ontstaat er een verbintenis tot betaling van hem aan de beslaglegger, art. 477Rv. Deze verbintenis kan slechts worden voldaan door betaling aan de deurwaarder en heeft prioriteit op de betaling aan de crediteur ervan.
De invulling van de verklaring moet zorgvuldig gebeuren.
Zo had een notaris een depotbedrag onder zich, dat afhankelijk van de uitkomst van een procedure aan de koper of aan de verkoper moest worden afgegeven. De verkoper had derhalve een voorwaardelijke vordering op die notaris.
Na het leggen van beslag op die vordering gaf de notaris deze in de verklaring als een onvoorwaardelijke verplichting tot betaling aan. Op basis van die verklaring betaalde de notaris aan de deurwaarder. Nadat evenwel de koper de procedure tegen de verkoper won, wilde ook hij dat bedrag van de notaris. De notaris vorderde uit onverschuldigde betaling het bedrag, dat aan de beslaglegger was betaald, terug. Ondanks het wettelijk systeem oordeelde de Hoge Raad (3) gelukkig:
“dat daarom niet als juist kan worden aanvaard dat uit het bepaalde bij art. 477 Rv voortvloeit dat een derde-beslagene verplicht is om hetgeen hij volgens zijn verklaring aan de geëxecuteerde verschuldigd is te voldoen aan de met de executie belaste deurwaarder, ook wanneer de verklaring berust op een vergissing en de derde-beslagene niets aan de geëxecuteerde schuldig is”.
De verklaring moet ook worden gegeven naar de situatie van het moment van beslaglegging. Dat heeft de notaris geweten, die na de beslaglegging eerst maar het bedrag van de verkoper had uitgeboekt, om daarna aan te geven dat er geen vordering was.(4)
Contractuele relatie verkoper/koper met de notaris
Verkoper en koper wijzen in hun koopovereenkomst een notaris aan om de afwikkeling van hun overeenkomst te verzorgen. Die aanwijzing, mits door de notaris aanvaard, geeft een driepartijen contract. Het contract voldoet volledig aan de beschrijving van de overeenkomst van opdracht in art. 7:400 BW.
Die overeenkomst van opdracht zal moeten worden geanalyseerd om te bezien hoe aan de verschillende vorderingen van de drie partijen vorm is gegeven. Voor dit onderwerp zijn daarvoor met name van belang op welke wijze de geldstromen tussen partijen zijn vorm gegeven, welke vorderingen daardoor tussen partijen ontstaan.
Ofschoon inschakeling van de notaris in het geldverkeer tussen partijen niet noodzakelijk is, heeft zich de afgelopen eeuwen wel de praktijk ontwikkeld dat de notaris centraal staat in dat geldverkeer. Die ontwikkeling, met name door banken gestimuleerd, is een van de grote krachten van het notariaat geworden. Uiteindelijk heeft dat in 1957 tot de verplichte notariële transportakte geleid. Onlangs heeft de betaling aan de notaris zelfs tot een wettelijke erkenning geleid in art. 7:26 lid 4 BW, waarover later.
De taak van de notaris daarin op basis van die opdracht is door de Hoge Raad in het Baarns beslagarrest(5) als volgt weergegeven:
“Het tweede middel richt zich tegen ‘s Hofs oordeel dat de verplichting van de notaris om voormelde opdracht uit te voeren zoals een goed notaris betaamt, meebracht dat hij de verkoper de koopsom niet mocht uitbetalen voordat deze recht had op die betaling, namelijk nadat hij had voldaan aan zijn verplichting het goed vrij van hypotheken en beslagen aan Tan (de koper dG) te leveren. De in dit oordeel vervatte rechtsopvatting is juist, immers in overeenstemming met hetgeen naar de aard van een dergelijke overeenkomst uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit. Daarbij is mede van belang dat (….) de wet ervan uitgaat dat bij een koopovereenkomst – op uitvoering waarvan de onderhavige opdracht aan de notaris betrekking had – de betaling van de koopprijs en de levering van het gekochte met het oog op de belangen van beide pp. gelijktijdig dienen te geschieden.”
De koper betaalt aan de notaris, die de verkoper uitbetaalt als hij aan zijn verplichting tot levering heeft voldaan.
A. De vordering van de verkoper op de notaris
H.A. Stein (6) heeft uit voormeld arrest afgeleid dat, gezien diens taak, de notaris een voorwaardelijke verbintenis tot uitbetaling aan de verkoper heeft. De notaris mag pas uitbetalen, als de verkoper aan zijn verplichting tot levering heeft voldaan. Vrijwel altijd zal die verplichting tot levering inhouden, dat het verkochte vrij van hypotheken en beslagen is. Het voorwaardelijke karakter van het recht van de verkoper op de koopsom houdt in dat de verkoper slechts een vordering heeft op het restant van de koopsom, nadat hypotheekhouders en beslagleggers zijn voldaan. Daarom is de notaris gerechtigd uit de koopsom de hypotheekhouders en beslagleggers te betalen(7) .
Het Hof ’s-Gravenhage heeft in een arrest(8) hierover geoordeeld als volgt:
“6.2. Daarvoor is in de regel noodzakelijk dat de ten laste van de verkoper bestaande vorderingen waarvoor hypotheken en beslagen op de verkochte onroerende zaak zijn ingeschreven, worden voldaan, zodat de hypotheken en beslagen tenietgaan respectievelijk vervallen en de betrokken hypotheekhouders en beslagleggers machtiging verstrekken tot doorhaling van de te dier zake bestaande inschrijvingen. Met het oog hierop geldt het bestendige gebruik dat de door een koper van een onroerende zaak bij de notaris gedeponeerde geldsom, althans voor zover nodig, ter gelegenheid van de levering wordt aangewend voor de voldoening van de vorderingen van de genoemde hypotheekhouders en beslagleggers. Het in r.o. 4.1 vermelde uitgangspunt dat de verkoper bij de deponering van de koopsom door de koper een vordering ten belope van het gedeponeerde bedrag ten laste van de instrumenterende notaris verkrijgt onder de opschortende voorwaarde dat de overdracht zich verwezenlijkt, geldt daarom niet onverkort, indien de verkochte onroerende zaak niet vrij van hypotheken en beslagen is, terwijl de verkoper zich heeft verbonden tot levering ervan vrij van hypotheken en beslagen. In dat geval zal slechts sprake zijn van een vordering van de verkoper ten laste van de notaris ten belope van de verminderde koopsom, dat wil zeggen de koopsom verminderd met de bedragen die met de voldoening van de betrokken hypotheekhouders en beslagleggers zijn gemoeid. De bedoelde opschortende voorwaarde houdt dan immers niet slechts in dat de overdracht van de verkochte onroerende zaak zich verwezenlijkt, maar daarenboven dat de geleverde onroerende zaak vrij van hypotheken en beslagen is.”
Hieruit vloeit volgens het Hof voort, dat de notaris gerechtigd en verplicht is de ingeschreven schuldeisers uit de koopsom te voldoen. Het deel van de koopsom dat daartoe moet worden bestemd houdt de notaris dan ook niet voor de verkoper, maar voor de ingeschreven schuldeisers(9). De verkoper heeft slechts een vordering ter grootte van de koopsom verminderd met de bedragen die voor de ingeschreven schuldeisers zijn bestemd.
Mijns inziens moge we aannemen dat deze opvatting geldend recht is.
B. De vordering van de verkoper op de koper en de notariële rol daarin
De verkoper heeft op basis van de koopovereenkomst een vordering op de koper tot betaling van de koopsom, art. 7:26 lid 1 BW. In lid 3 heeft de wetgever daarvoor de regel gegeven, dat als voor de levering een notariële akte is vereist en inschrijving van die akte in de openbare registers nodig is om de eigendomsoverdracht te bewerkstelligen, de koopsom uit de macht van de koper moet zijn op het moment van het tekenen van de akte en dat deze pas in de macht van de verkoper hoeft te worden gebracht na die inschrijving. Partijen kunnen daarvan afwijken bij hun overeenkomst.
Gebruikelijk is dat partijen ter zake van de betaling overeenkomen dat deze dient te geschieden aan de notaris.
Daarop heeft de wetgever ingespeeld in lid 4 van dat artikel. Dit betreft een dwingende regel voor wat ik maar kortheidshalve als de consumentenkoop omschrijf (10).
Daarin regelt de wet dat de koper niet rechtsgeldig aan de verkoper kan vooruit betalen. De term ‘vooruit betalen’ is niet echt duidelijk. Ofschoon de Parl. Gesch.(11) daarover weinig duidelijkheid biedt, is het aannemelijk dat de wetgever het omslagpunt legt bij het in lid 3 omschreven tekenen van de akte van levering. Wel is het mogelijk overeen te komen dat een waarborgsom van maximaal 10 % van de koopsom aan de notaris wordt betaald vóór het tekenen van de akte van levering.
Op basis van art. 7:26 dient de koper voor het tekenen van de akte van levering elders te betalen, immers de koopsom moet op dat moment uit zijn macht zijn, maar hij kan niet rechtsgeldig aan de verkoper betalen(12) . Anders gezegd heeft de verkoper dus wel recht op betaling van de koopprijs, maar niet de bevoegdheid tot inning daarvan voor het tekenen van de akte van levering.
De figuur van rechthebbende op een vordering zonder inningbevoegdheid is in ons recht bekend. Art. 6:32 spreekt over betaling aan de schuldeiser of degene die met hem of in zijn plaats bevoegd is te ontvangen. In art. 6:33 geeft de wet aan dat een betaling aan de schuldeiser in weerwil van een beslag dan wel zonder dat de schuldeiser bevoegd is wegens een beperkt recht, bewind of soortgelijk beletsel ongeldig is. De onbevoegdheid van de schuldeiser tot inning van de vordering is dan gebaseerd op wettelijke bepalingen dan wel rechtsverhoudingen, waarin de wet die onbevoegdheid mogelijk maakt. Zo is bijv. de pandhouder (art. 3:246), de notaris bij een executoriale openbare verkoop (art. 3:270 lid 1), de executeur-testamentair (art. 4:144) en de deurwaarder bij derdenbeslag (art. 477 Rv.) inningbevoegd in plaats van de rechthebbende. In al die gevallen wijst de wetgever iemand aan die bevoegd is tot inning in plaats van de rechthebbende.
Zonder dergelijke door het recht toegestane uitzonderingen is een scheiding van recht en inningbevoegdheid niet aan derden tegen te werpen. Dat zou betekenen dat de beslaglegger niet gebonden is aan de door partijen gemaakte afspraak van betaling aan de notaris.
Dat dit tot een onwenselijk resultaat leidt is, zowel in het geval van een consumentenkoop als in andere gevallen, door rechterlijke instanties erkend(13) in het kader van een geplaatste vormerkung. Het argument is telkens dat door het leggen van beslag onder de koper de afwikkeling van de koopovereenkomst wordt gefrustreerd(14). Een enkele uitspraak heft dan ook dat beslag op (I), een andere uitspraak beperkt het beslag tot dat deel van de koopsom, dat niet nodig is voor uitkering aan hypotheekhouders of beslagleggers op de onroerende zaak (II).
Ad II. In de niet gepubliceerde uitspraak van het Hof Amsterdam van 18 januari 2007(15) wordt ook die laatste opvatting aangehangen. De koper gaf op zijn verklaring als derde-beslagene aan dat hij geen verplichting tot betaling aan de verkoper had. Het hof sanctioneert deze verklaring, omdat de gehele koopsom nodig was om de eerste hypotheekhouder af te lossen. Het voorwaardelijke karakter van de verplichting tot betaling aan de verkoper, namelijk slechts in het geval dat de verkoper zijnerzijds heeft gepresteerd wat beloofd was en de bescherming, die art. 7:3 de koper met een vormerkung wenst te verschaffen, brengen volgens het Hof mee dat in deze de gehele koopsom niet aan de verkoper hoefde te worden betaald.
Mijns inziens is die opvatting niet juist. De eerste vraag is waarop de bevoegdheid van de koper gebaseerd is om (een deel van) de koopsom niet aan de verkoper te betalen. Dat zal dan toch in de koopovereenkomst al geregeld moeten zijn. Bovendien zal de koper (een deel van) de koopsom onder zich moeten houden. Ook dat kan tot merkwaardige resultaten leiden, bijv. als blijkt dat de beslaglegger in het geheel geen vordering op de verkoper had. De koper zal dat bedrag dan alsnog aan de verkoper moeten betalen, maar de inning daarvan door de verkoper zal tot problemen kunnen leiden.
Dat de koper de koopsom moet parkeren bij de notaris(16), die dan een depot ten name van de koper en beslaglegger moet creëren, zal die problematiek vereenvoudigen, maar nog niet geheel oplossen. Als de koper op het moment van het vrijvallen failliet is, zal er al een regeling moeten zijn getroffen dat het vrijgevallene niet in diens faillissement valt.
Bovendien brengt de opvatting dat een deel van de koopsom eventueel wel verschuldigd is aan de verkoper een niet te rechtvaardigen feitelijke voorrang mee voor de beslaglegger onder de koper t.o.v. de beslaglegger onder de notaris. Iedere beslaglegger wordt dan wel gedwongen na een vormerkung ook onder de koper beslag te leggen(17).
Ad I. Een voor de rechtspraktijk betere oplossing is die, waarbij een beslag op de koopsom niet geldig is. Deze oplossing zal mijns inziens gevonden moeten worden in het gemeenschappelijke belang van verkoper en koper op de koopsom, zoals uit het voorgaande blijkt. Ware het een gemeenschappelijke vordering dan heeft de Hoge Raad (18) voor het beheer daarvan de oplossing gevonden in art. 3:170: het beheer kan door de deelgenoten aan een van hen of een derde exclusief worden opgedragen.
Enige jaren geleden heeft de wetgever de privatieve last geïntroduceerd, art. 7:423. Dat is de afspraak tussen een rechthebbende en de lasthebber dat diens recht door de lasthebber in eigen naam en met uitsluiting van de rechthebbende zal worden uitgeoefend. Deze afspraak kan aan derden, die deze kennen, worden tegengeworpen.
Hoe omstreden de uitleg van deze laatste bepaling ook is(19) , de literatuur is het er over eens dat de bevoegdheid tot inning van een vordering kan worden afgesplitst door de werking van deze bepaling. Voor ons onderwerp is daartoe nodig, dat in de overeenkomst van opdracht de verkoper het beheer van het recht op de koopsom aan de notaris exclusief doet toekomen. Mijns inziens is dat ook altijd de bedoeling van partijen geweest. Indien de koper niet betaalt heeft de notaris het zich altijd tot zijn zorgplicht gerekend (al dan niet mede als gemachtigde van de verkoper) de koper in gebreke stellen en de verdere acties ter zake, zoals het opmaken van een akte van non-comparitie, te verzorgen. Dat houdt toch het beheer van het recht op de koopsom in. Tevens zal het ook de bedoeling van partijen zijn, dat slechts de notaris zich hiermee bezig houdt, hetgeen de exclusiviteit van hem daarin bevestigt. Uit de rechtsverhouding tussen notaris en verkoper mag dan ook worden afgeleid dat er een privatieve last ter zake het recht op de koopsom is verleend. Nu de positie van de notaris in deze zo algemeen bekend is, zal ook aan de voorwaarde dat een derde deze last kende, zijn voldaan.
Ook de wettelijke regeling van de betaling van de koopsom bij een consumentenkoop, zoals hiervoor is beschreven, gaat impliciet uit van een exclusieve positie van de notaris daarin.
Indien een dergelijke privatieve last is verleend zal de koper de koopsom slechts kunnen voldoen aan de notaris en zal een beslag onder de koper waardeloos zijn.
Crediteuren van de verkoper kunnen dan slechts beslag leggen onder de notaris(20) waardoor dat beslag blijkens het voorgaande de afwikkeling van de koopovereenkomst niet verstoort. En dat is ook in het belang van de beslaglegger.
Tenslotte: het is voor de rechtszekerheid van groot belang dat er over het voorgaande geen twijfel meer bestaat. Dat zou het geval kunnen zijn indien er algemene voorwaarden voor de opdracht aan de notaris worden opgemaakt. Misschien een taak voor de KNB?
J.J.A. de Groot
Docent privaatrecht aan de Universiteit van Amsterdam en oud-notaris.
Noten:
1. HR 26 januari 2007 NJ 2007, 76
2. Zie de noot van Van Boom over dit arrest in AA 2008 nr 1 blz. 44
3. HR 24 november 2006 NJ 2007, 540
4. Hof Amsterdam (notariskamer) 1 juni 2006 LJN AX 8653
5. HR 30 januari 1981 NJ 1982,56
6. Preadvies KNB 1998 blz. 57. Eerder reeds J.C. van Straaten, WPNR 1981 (5568) blz.376/7. Zo ook Kraan WPNR 2005 (6608) blz. blz. 129.
7. Dit is waarschijnlijk ook de bedoeling van het wat duistere art. IV lid 4 model koopovereenkomst KNB.
8. 10 februari 2005 NJF 2005/161
9. Het Hof heeft in zijn formuleringen geen rekening gehouden met de wettelijke regeling van de kwaliteitsrekening, art. 25 Notariswet. Daaruit blijkt, dat niet de notaris maar de belanghebbenden rechthebbenden zijn op de kwaliteitsrekening. De vraag is dan over de omvang van de gerechtigheid van de verkoper in die kwaliteitsrekening. De notaris “houdt” dan slechts de gelden in beheer. Zie hierover Steneker, Kwaliteitsrekening en afgescheiden vermogen, Kluwer, 2005 en Wolfert, De kwaliteitsrekening, Kluwer 2007 en de aldaar genoemde schrijvers.
10. Zie van Velten over de door de wet gebruikte terminologie in Privaatrechtelijke aspecten van Onroerend Goed, Kluwer 2006, blz. 130 e.v.
11. Kamerstukken 23095
12. Zij het dat de MvA wel de mogelijkheid aanstipt dat de koper de betaling aan de verkoper bevestigt als bedoeld in art. 3:55 BW. Dat was met name nodig i.v.m. de zorgen in de Kamer over de rechtsgeldigheid van een betaling bij een economische eigendomsoverdracht.
13. Zie voor een overzicht daarvan van Velten, WPNR 6739, 2008 blz. 79.
14. In overeenstemming met de beslagsyllabus 2008 blz. 14 voor het verkrijgen van toestemming voor het leggen van conservatoir beslag onder de koper.
15. Rolnr. 1704/05, met dank aan Mr E. Postmus, notaris te Purmerend, voor de toezending ervan.
16. Zo Rb Haarlem 21-02-2007 NJF 2007/320.
17. Volgens Broekveldt zou er geen verschil moeten zijn tussen beslag onder de koper en onder de notaris, WPNR 6675, 2006 noot 13, maar ook hij raadt aan beide beslagen zekerheidshalve te leggen.
18. HR 12-01-2001 NJ 2002/371
19. Zie daarover T.H.D. Struycken, De numerus clausus in het goederenrecht, Kluwer 2007, blz. 596 e.v.
20. Er van uitgaande dat een dergelijk beslag gezien de regeling van de kwaliteitsrekening op zich nog mogelijk is, zie de in noot 9 genoemde schrijvers.