Voor de opvatting dat de notaris zonder meer tot uitbetaling aan de hypotheekhouder kan overgaan en dat een ten laste van de verkoper gelegd beslag slechts het daarna resterend bedrag betreft, kan mijns inziens ook een beroep worden gedaan op HR 12 januari 2001, NJ 2002, 371 (Koren/Tekstra).
Blijkens dit arrest is de HR van mening dat, indien A in verband met een tussen hem en B bestaand conflict een (uit zijn vermogen afkomstig) bedrag in depot geeft bij een notaris met de afspraak dat deze dit zal uitkeren aan degene die bij onherroepelijke rechterlijke uitspraak in het gelijk zal worden gesteld, houdt de notaris dit bedrag niet onder zich voor A of B, maar voor diegene (A of B) die daarop recht zal blijken te hebben. De HR erkent, anders gezegd, in een geval als dit geen onvoorwaardelijk recht meer van degene uit wiens vermogen het gestorte bedrag afkomstig is, maar een voorwaardelijk recht van beide partijen. Ook al liggen de verhoudingen enigszins anders, de rol van de notaris bij de afwikkeling van een transport kan ook zo gezien worden dat hij de koopsom voor de overdracht houdt voor de koper (of diens hypothecaire financier) en na de overdracht voor degene die daarop recht zal blijken te hebben, te weten bij het bestaan van een hypotheek de hypotheekhouder en, voor het restant, de verkoper.
6. De hiervoor gestelde vraag of de notaris na een onder de verkoper gelegd derdenbeslag kan overgaan tot aflossing van de hypotheekhouder kan ook ontkennend beantwoord worden. Men kan verdedigen dat de notaris na het passeren van de akte van overdracht de gehele koopsom voor de verkoper onder zich houdt en dat hij uit deze, aan de verkoper toekomende, gelden, tot aflossing van de hypotheekhouder overgaat. In deze zienswijze kleeft het bedrag op de gehele koopsom zodat de notaris niet tot aflossing van de hypotheekhouder kan overgaan.
Deze opvatting heeft weliswaar het voordeel van de eenvoud, maar is naar mijn mening theoretisch niet goed verdedigbaar en praktisch zeer onwenselijk.
De verkoper kan, zoals wij zagen, slechts aanspraak maken op betaling van de koopsom indien hij aan zijn verplichting tot levering vrij van beslag en hypotheek voldoet. Niet alleen zijn aanspraak tot uitbetaling jegens de notaris, maar ook zijn vordering jegens de koper is aan deze voorwaarde onderworpen. Art. 7:27 geeft de koper immers het recht de betaling van de koopsom op te schorten indien hij goede gronden heeft om te vrezen dat op de zaak een recht zal rusten dat daarop niet had mogen rusten. Dit opschorten van de betaling ligt, naar mag worden aangenomen, stilzwijgend in de opdracht van de koper aan de notaris besloten. Een en ander betekent dat, als niet tot aflossing van de hypotheekhouder (of beslaglegger) wordt overgegaan, de betaling van de koopsom wordt opgeschort omdat het hypotheekrecht blijft bestaan en de verkoper dus in het geheel geen recht op de koopsom heeft. Het beslag treft, in deze opvatting, geen doel. Het resultaat van de opvatting dat de notaris bij een onder hem gelegd derdenbeslag ten laste van de verkoper niet kan overgaan tot aflossing van de hypotheekhouder of beslaglegger is per saldo dat het beslag geen doel treft, maar de afwikkeling van de overdracht wel gefrustreerd wordt. Dit resultaat is eigenlijk niet aanvaardbaar.
7. De notaris loopt altijd risico en dus ook als hij bij een gelegd derdenbeslag na het passeren van de transportakte wel of niet tot aflossing van de hypotheekhouder overgaat.
In de laatste opvatting, waarin de notaris niet tot aflossing van de hypotheekhouder of beslaglegger overgaat, zal hij waarschijnlijk evenmin kunnen overgaan tot inschrijving van de transportakte in de openbare registers. Dit betekent echter dat de eigendom van de onroerende zaak bij de verkoper blijft berusten en dat dus ook een andere crediteur van de verkoper op het verkochte beslag kan leggen met mogelijk tot gevolg dat overdracht in het geheel niet meer tot stand kan komen.. Het is de vraag of de notaris dan jegens verkoper of koper aansprakelijk is. Deze kunnen zich immers op het standpunt stellen dat de notaris tot betaling aan de hypotheekhouder/beslaglegger en tot inschrijving had moeten overgaan en dat hij, nu hij dit heeft nagelaten, jegens koper en verkoper aansprakelijk is. Daarnaast kan de koper – omdat de verkoper in gebreke is – waarschijnlijk ontbinding van de koopovereenkomst en schadevergoeding vorderen. De verkoper kan proberen een eventuele schadevergoeding op de notaris af te wentelen met de stelling dat deze ten onrechte verzuimd heeft de hypotheekhouder/beslaglegger af te lossen.
Het risico dat de notaris loopt als hij wel overgaat tot aflossing van de hypotheekhouder/beslaglegger en tot inschrijving van de transportakte is dat de rechter van oordeel is dat de notaris, gezien het gelegde beslag, niet tot betaling aan de hypotheekhouder/beslaglegger had mogen overgaan. Ik kan mij echter moeilijk voorstellen dat de rechter van oordeel kan zijn dat hieruit voor de beslaglegger schade is voortgevloeid. Zou de notaris het bedrag niet hebben afgelost, dan zou de verkoper – en dus de beslaglegger – helemaal niets hebben ontvangen. De rechter zou dus moeten oordelen dat de betaling in weerwil van het gedane beslag van onwaarde is, maar dat gezien het ontbreken van schade bij de beslaglegger betaling van meer dan hetgeen van de koopsom resteert na aflossing van de hypotheekhouder/beslaglegger niet kan worden gevorderd. Ik meen dus, alles overziend, dat de notaris er verstandig aan doet tot aflossing van de hypotheekhouder/beslaglegger over te gaan.
8. Het is de vraag of men in de praktijk alle problemen kan voorkomen door in de koopakte op te nemen dat ‘de verkoper ten behoeve van de schuldeisers die uit de koopsom moeten worden voldaan, bedingt dat hun vorderingen door de notaris uit de koopsom zullen worden betaald zodat de notaris aan de verkoper slechts het resterend bedrag verschuldigd is’. Indien men aanneemt dat de notaris na het transport de koopsom voor de verkoper houdt en hij uit deze aan de verkoper toekomende gelden de schuldeisers aflost dan helpt deze clausule – die van deze opvatting lijkt uit te gaan – de notaris niet. De voor de schuldeisers bestemde gelden zijn immers afkomstig uit het vermogen van de verkoper en het beding werkt op het moment dat de notaris de gelden voor de verkoper onder zich heeft.
Mogelijk is dit anders indien de koper bedingt dat hij de door hem te betalen koopsom rechtstreeks mag aanwenden voor betaling van de schuldeisers die in verband met een vrije en onbezwaarde verkrijging uit de koopsom moeten worden voldaan. Het lijkt mij dat in dat geval de koper uit eigen vermogen een schuld van de verkoper betaalt zodat een onder de notaris ten laste van de verkoper gelegd derdenbeslag die betaling in geen enkel geval verhindert.
9. Als een crediteur van de verkoper derdenbeslag legt onder de koper legt hij beslag voor al datgene wat de koper aan de verkoper schuldig is. Ook dit komt in de praktijk voor en ook hier rijst de vraag of dit beslag de afwikkeling van de koopovereenkomst verhindert.
In het algemeen kan men aanvoeren dat de wetgever in art. 7:3 BW heeft willen voorkomen dat een beslag op de verkochte zaak na het tot stand komen van de koopovereenkomst de afwikkeling frustreert en dat die afwikkeling door een crediteur van de verkoper dan ook niet op andere wijze – door in verband met de overdracht beslag te leggen onder een bij de overdracht betrokken partij – behoort te worden belemmerd. Daarnaast geldt het volgende.
De verkoper heeft van de koper, indien de koopovereenkomst volgens de tussen partijen gemaakte afspraak wordt afgewikkeld, slechts dat deel van de koopsom te vorderen dat resteert na aflossing van eventuele hypotheekhouders en beslagen. Evenals bij een derdenbeslag onder de notaris treft dit beslag dus niet het deel van de koopsom dat noodzakelijk is voor een levering vrij van hypotheken en beslagen. Ik verwijs daarvoor naar hetgeen hiervoor werd opgemerkt.
Daarnaast kan men betogen dat de koper verplicht is om de koopsom, niet aan de verkoper, maar aan de notaris die met de overdracht is belast te betalen. Deze verplichting berust op een met de verkoper uitdrukkelijk of stilzwijgend gemaakte afspraak en op art. 7:26 lid 3 BW dat zegt dat de koopsom ten tijde van het ondertekenen van de akte van overdracht uit de macht van de koper moet worden gebracht en pas na de inschrijving in de macht van de verkoper behoeft te worden gebracht. Hieraan zou men de conclusie kunnen verbinden dat de verkoper geen eigen vorderingsrecht tot betaling van de koopsom jegens de koper heeft zodat het gelegde beslag in het geheel geen effect heeft. Mij lijkt deze conclusie juist. De betaling door de koper aan de notaris is ook geen betaling aan de verkoper omdat na die betaling nog allerlei voorwaarden moeten worden vervuld voordat de verkoper – jegens de notaris – aanspraak kan maken op het restant van de koopsom.
Mr. C.A. Kraan *
* Hoofd Notarieel Juridisch Bureau.