Decharge (II,slot)
Over de vennootschappelijke absolutie en de grenzen daarvan
6. Reikwijdte van de decharge zoals ontwikkeld in de rechtspraak
Hierna zal ik de lijn zoals deze ten aanzien van decharge in de rechtspraak door de jaren is ontwikkeld aan de hand van een vijftal uitspraken doorlopen.
- HR 17 juni 1921, NJ 1921, p. 737 (Deen / Perlak): in dit arrest bevestigde de Hoge Raad een ‘algemeen beginsel, dat ontslag van aansprakelijkheid door goedkeuring van zekere stukken niet verder strekt, dan wat uit die stukken blijkt’.
- HR 20 juni 1924, NJ 1924, p. 1107 (Truffino): in dit arrest besliste de Hoge Raad dat de goede trouw meebrengt dat een bestuurder zich niet kan beroepen op een hem door de algemene vergadering van aandeelhouders zelf uitdrukkelijk verleende decharge, indien de gepleegde handelingen niet uit de jaarstukken kunnen blijken en aan de bestuurders als verzwegen verweten mogen worden, terwijl de aandeelhouders geen enkele reden hadden daarop verdacht te zijn.
- HR 20 oktober 1989, NJ 1990, 308 (Ellem / De Bruin): in dit arrest bepaalde de Hoge Raad dat indien alle aandeelhouders ten tijde van de decharge volledig op de hoogte waren van de handelingen van het bestuur, de bestuurder zich op die decharge kan beroepen, zelfs al heeft hij de vennootschap opzettelijk benadeeld.
- HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 (Staleman / Van de Ven): in dit arrest besliste de Hoge Raad aldus: ‘In het bijzonder kan niet worden aanvaard dat een décharge zich ook zou uitstrekken tot informatie waarover een individuele aandeelhouder uit anderen hoofde — buiten het verband van de algemene vergadering van aandeelhouders — de beschikking heeft gekregen, of tot gegevens die niet uit de jaarrekening blijken of niet anderszins aan de algemene vergadering van aandeelhouders zijn bekendgemaakt voordat deze de jaarrekening vaststelde’.
- HR 25 juni 2010, JOR 2010/227 (Dingemans / De Rouw)15 : in deze uitspraak stond de vraag centraal of een decharge door de enig aandeelhouder, tevens enig bestuurder van de rechtspersoon, mogelijk was in het geval van fraude. De Hoge Raad besliste dat de decharge bij de eenpersoons-BV zich niet tevens uitstrekt tot hetgeen de enig aandeelhouder voorafgaand aan het verlenen van de decharge wist, dan wel redelijkerwijs moest weten. Een en ander had uitdrukkelijk tijdens de algemene vergadering aan de orde dienen te zijn gesteld:
‘De onderdelen falen omdat het oordeel van het hof juist is. Met de aard van het ontslag van aansprakelijkheid dat voortvloeit uit de bedoelde (impliciete en expliciete) decharge is immers in overeenstemming dat zodanige decharge zich niet uitstrekt tot frauduleuze onttrekkingen als door het hof vastgesteld die door manipulatie van de boeken niet uit de jaarrekening en de verslaglegging kenbaar zijn. De omstandigheid dat De Rouw als (indirect) enig aandeelhouder en enig bestuurder van De Rouw B.V. telkens ten tijde van de goedkeuring van de jaarrekeningen en verslagleggingen kennis moet hebben gedragen van deze onttrekkingen en manipulatie maakt dit niet anders’.
Samenvattend kan men zeggen dat de periodieke decharge zich alleen uitstrekt tot wat uit de jaarrekening blijkt16 en aan de algemene vergadering als orgaan expliciet is bekendgemaakt. Deze leer wordt ook toegepast bij eenpersoonsvennootschappen. Dit geldt te meer indien de tot aansprakelijkheid leidende feiten of omstandigheden betrekking hebben op frauduleuze onttrekkingen die niet alleen niet bekend zijn bij de aandeelhoudersvergadering maar door manipulatie van de boeken ook niet uit de jaarrekening en de verslaggeving kenbaar zijn.17 De omstandigheid dat De Rouw als (indirect) enig aandeelhouder en enig bestuurder van De Rouw BV telkens ten tijde van de goedkeuring van de jaarrekeningen en verslagleggingen kennis moet hebben gedragen van deze onttrekkingen en manipulatie maakt dit niet anders. De vraag is hoe de uitspraak van de Hoge Raad had geluid als in de algemene vergadering nadrukkelijk aan de orde zou zijn geweest en daarvan uit de notulen had gebleken, dat resultaten van de vennootschap mede waren bepaald door de fraude door de enig aandeelhouder/bestuurder gepleegd. De Hoge Raad lijkt er niet aan te willen dat er ook in het geval van fraude van een behoorlijke taakvervulling sprake zou kunnen zijn en dus door een decharge deze fraude ten opzichte van de vennootschap zou worden gesauveerd. In die zin lijkt een contractueel afzien van aansprakelijkheid van de bestuurders door de vennootschap verder te kunnen gaan dan decharge.18
7. Vrijwaring en exoneratie versus decharge
Naast de vennootschappelijke decharge zijn er ook verbintenisrechtelijke wijzen waarop aansprakelijkheid van bestuurders jegens de vennootschap, maar ook jegens derden kan worden beperkt. In veel gevallen vraagt een bestuurder van de vennootschap waarvan hij bestuurder wordt bij zijn aantreden een vrijwaring en een exoneratie. Een zodanig exoneratiebeding is een beding in de overeenkomst tussen bestuurder en vennootschap waarin de bestuurder de op hem rustende aansprakelijkheid jegens de vennootschap beoogt uit te sluiten of te beperken.19 Door een aantal schrijvers wordt echter aangenomen dat een dergelijke exoneratie ongeldig is, althans niet ‘onbeperkt houdbaar’.20 Dit zou volgen uit de strekking van art. 2:9 BW in combinatie met het dwingendrechtelijk karakter van Boek 2 Burgerlijk Wetboek (art. 2:25 BW). Toch ziet men in de praktijk deze exoneraties wel veel toegepast. Soms contractueel, als onderdeel van een overeenkomst tussen de vennootschap en haar bestuurders danwel tussen een groepsvennootschap van de vennootschap en haar bestuurders, soms ook in de statuten zelf.21
De vrijwaring behelst de overeenkomst dat de vennootschap de bestuurder zal vrijwaren voor aanspraken van derden voortvloeiend uit zijn kwaliteit als bestuurder. Over het algemeen wordt aangenomen dat een dergelijke overeenkomst wel toelaatbaar is.22 Ook aan vrijwaring zitten echter grenzen. Zo is een beroep op deze overeenkomsten in beginsel niet mogelijk in geval van dwang, bedrog, misbruik van omstandigheden en dwaling bij het aangaan daarvan en voorts op grond van de redelijkheid en billijkheid voorzover het handelen van de bestuurder zich niet verhoudt tot hetgeen de overeenkomst beoogt te regelen. Voorts wordt algemeen aangenomen dat een vrijwaring voor voorwaardelijk opzet en grove nalatigheid niet mogelijk is (art. 2:9 BW jo. art. 2:25 BW jo. art. 3:40 lid 1 BW), net zo min als men zich daarvoor kan verzekeren. Nu het vennootschappelijke begrip decharge in de rechtspraak enigszins is ingekaderd, en voor vrijwaring in beginsel contractsvrijheid als uitgangspunt geldt, kan in algemene zin worden gezegd dat laatstgenoemde contractuele wijze van aansprakelijkheidsbeperking van bestuurders verdergaand van karakter kan zijn. Ook dan is het echter mogelijk dat de redelijkheid en billijkheid zich verzetten tegen een beroep op een zodanige contractuele regeling. Er is overigens op zich niets tegen als de vennootschap, het vennootschappelijk belang mede in-achtnemend, van een vordering op haar bestuurders afziet ook in geval van frauduleus of anderszins onoorbaar handelen, zij het dat het ook daarbij van belang lijkt dat zij de aard daarvan kent en de verstrekkendheid daarvan kan overzien.
8. Wie verleent decharge bij de vennootschap?
Nu decharge tot gevolg heeft dat een mogelijke interne aansprakelijkheid van de bestuurders jegens de vennootschap wordt opgeheven, is de verlening van decharge in zekere zin een handeling namens de vennootschap. Decharge wordt echter niet door het bestuur verleend, maar door de algemene vergadering. Een grondslag in de wet is daarvoor niet, anders dan dat de verlening van decharge namens de vennootschap door het bestuur een direct tegenstrijdig belang zou opleveren. Voor een zodanig geval schrijft de wet thans voor dat de algemene vergadering in alle gevallen bevoegd is een vertegenwoordiger van de vennootschap aan te wijzen. Dat gebeurt echter niet; de dechargeverlening door de algemene vergadering bindt de vennootschap direct. Overigens is het niet zo vreemd dat het de algemene vergadering is die de bestuurders dechargeert; de aandeelhouders zijn de directe stakeholders in de vennootschap wier belang direct wordt geraakt door het handelen van het bestuur. Zij zijn mede daarom degenen die uiteindelijk mogen zeggen of het bestuur het in die zin goed heeft gedaan dat van een interne aansprakelijkheid geen sprake zal zijn. Een bijkomend argument is dat het de algemene vergadering is die bestuurders in beginsel benoemt en ontslaat.23
9. Decharge bij vereniging en stichting
Zoals bij de vennootschap de decharge kan worden verleend door de algemene vergadering, kan de decharge bij de vereniging worden verleend door de algemene ledenvergadering.24 De vraag is wel gesteld of decharge bij de stichting mogelijk zou zijn. De stichting is in die zin een bijzondere rechtsfiguur dat zij geen directe stakeholders heeft aan wie het bestuur verantwoording moet afleggen. Indien echter een stichting een toezichthoudend orgaan als een raad van toezicht kent, zou men kunnen zeggen dat de raad van toezicht de bestuurders kan dechargeren. Mijns inziens is decharge evenzeer mogelijk als de stichting een zodanig toezichthoudend orgaan niet kent. Het is dan het orgaan, het bestuur van de stichting, dat de afzonderlijke bestuurders dechargeert voor de door ieder van hen verrichte taakuitoefening. Dit lijkt temeer acceptabel waar het bestuur zijn taken onder de bestuurders heeft verdeeld. De collegialiteit van het bestuur beperkt mijns inziens echter enigszins de strekking van deze decharge. In beginsel zijn alle bestuurders verantwoordelijk voor het bestuur en zal kennis bij één van de bestuurders in beginsel hebben te gelden als kennis die het bestuur kan worden toegedicht. Dit heeft mijns inziens niet tot gevolg dat een decharge door het bestuur van de stichting aan de afzonderlijke bestuurders niet mogelijk is, maar wel dat deze een beperktere reikwijdte heeft, in die zin dat op grond van de redelijkheid en billijkheid de grenzen van beroep op deze decharge eerder in zicht zullen komen dan bij andere rechtsvormen.25
10. Samenvatting
Decharge is de expliciete bevestiging dat een bestuurder zijn taak behoorlijk heeft vervuld en dat derhalve van een aansprakelijkheid jegens de vennootschap wegens onbehoorlijke taakvervulling geen sprake kan zijn. Dit geldt, mutatis mutandis, eveneens voor commissarissen. De reguliere decharge beperkt zich tot hetgeen uit de jaarrekening blijkt en expliciet aan de algemene vergadering als orgaan bekend is gemaakt. Kennis van individuele aandeelhouders dan wel alle aandeelhouders buiten de algemene vergadering om heeft, zeker in gevallen van fraude, tot gevolg dat een decharge geen effect sorteert. Een finale decharge bij beëindiging van de functie strekt verder dan de reguliere decharge en kan naar zijn aard ook zonder onderbouwing plaatsvinden. Aangenomen moet echter worden dat ook een zodanige decharge niet in alle gevallen overeind kan blijven. Decharge van stichtingsbestuurders, ook in het geval dat de stichting geen toezichthoudend orgaan kent, is mogelijk. Door de redelijkheid en billijkheid zullen de grenzen van een zodanige decharge echter sneller in zicht komen dan bij andere rechtspersonen.
Of de bestuurder waarmee dit artikel opende opgelucht kan ademhalen hangt dus van een aantal zaken af. Niet in de laatste plaats van wat zijn geweten bezwaarde.
Mr. P.H.N. Quist *
*Notaris te Amsterdam
15. Zie recentelijk nog J.E. Brink-van der Meer, J.B. Huizink en P.A. Ledeboer, ‘Dividend en decharge’, WPNR 2011/6874, p. 123-124.
16.Zie Rb. Breda 8 juli 2009, RO 2009/64 (!Go / X) voor de vraag of en in hoeverre bestuurshandelen of -nalaten uit de jaarstukken blijkt.
17.Zie M. van den Berg in zijn noot onder HR 25 juni 2010, JIN 2010/600 (Dingemans / De Rouw).
18.Zie over de verhouding tussen contractueel afzien van aansprakelijkheid en decharge J.R. Glasz, H. Beckman en J.A.M. Bos (1994), p. 302-304.
19.Asser-Maeijer-Van Solinge-Nieuwe Weme (2009), nr. 482
20. Zie o.a. Asser-Maeijer-Van Solinge-Nieuwe Weme (2009), nr. 482, J. Winter, Mr. P. van Schilfgaarde – Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2009, p. 169-170, M. van Olffen, ‘Vrijwaring van bestuurders en commissarissen van een N.V. of B.V.’, in: G. van Solinge en M. Holtzer (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2003-2004, Deventer: Kluwer 2004, p. 469 e.v., G.H. Potjewijd, ‘Vrijwaring voor bestuurders en commissarissen’, Ondernemingsrecht 2003-16, p. 607-608, J.B. Wezeman, Aansprakelijkheid van bestuurders, Deventer: Kluwer 1998, p. 78-79 en H.J. de Kluiver, ‘Aansprakelijkheid en décharge; “een paar apart!”‘, WPNR 6273 (1997), p. 377. Ook de wetgever gaat van dit standpunt uit (Kamerstukken II, 2000-2001, 27 483, nr. 3, p. 2). Anders: O.L.M. Heuts, ‘Aansprakelijkheid van bestuurders onbegrensd?’ O&F nr. 74 januari 2007, p. 10-20, R.A. Orsel, ‘Aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen: ruimere exoneratie en vrijwaring mogelijk’, WPNR 2006/6650, p. 34-41, B.F. Assink en P.D. Olden, ‘Over bestuurdersaansprakelijkheid – De reikwijdte van de maatstaf ‘ernstig verwijt’, vrijtekening en vrijwaring nader bezien’, Ondernemingsrecht 2005/003 en J.M. Blanco Férnandez, ‘Rechtspositie en aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen’, Ondernemingsrecht 2000/17, p. 480.ge-Nieuwe Weme (2009), nr. 482.
21.De vraag rijst of een zodanige statutaire regeling wel effect kan hebben; juist een statutaire regeling op dit punt lijkt mij enigszins kwestieus omdat men zich dan bij uitstek in het vennootschapsrechtelijke domein bevindt.
22.Zie o.a. M. van Olffen (2004), p. 469 e.v., G.H. Potjewijd (2003), p. 607-608 en J.B. Wezeman en A.W. Dolphijn, ‘Vrijwaring van bestuurders en commissarissen’, O&F 2003-57, p. 42-48.
23.Zie bijvoorbeeld Asser-Maeijer-Van Solinge-Nieuwe Weme (2009), nr. 479; Huizink (Groene Serie Rechtspersonen, art. 2:9, aant. 12); Van Schilfgaarde/Winter (2009), nr. 111 en B. Bier (2006), p. 44-45 alsook J.R. Glasz, H. Beckman en J.A.M. Bos (1994), p. 259-262.
24.Ten aanzien van de vereniging geldt ook de regel dat vaststelling van de jaarrekening niet strekt tot decharge van bestuurders of commissarissen (art. 2:49 lid 3 BW). Ten aanzien van de volledig rechtsbevoegde vereniging die onderworpen is aan de heffing van vennootschapsbelasting en de stichting die onderworpen is aan de heffing van vennootschapsbelasting is art. 2:138 BW van overeenkomstige toepassing (art. 2:50a BW en art. 2:300a BW).
25.Zie ook C.A, Schwarz, ‘Decharge van bestuurders van vereniging en stichting’, S&V 1993, p. 42-44, J.B. Wezeman, Aansprakelijkheid van bestuurders, Deventer: Kluwer 1998, p. 80-81 en P.L. Dijk/T.J. van der Ploeg/C.H.C. Overes/W.J.M. van Veen, Van vereniging en stichting, coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij, Deventer: Kluwer 2007, p. 216-217.