Over vennootschappelijke absolutie en de grenzen daarvan
1. Inleiding
De bestuurder spelt de notulen. Het punt decharge verliep niet zoals gehoopt. Rumoer in de zaal. Een enkele aandeelhouder greep de gelegenheid aan om zijn onvrede te uiten over de behaalde resultaten. Het was eigenlijk ronduit onprettig geweest. Als die decharge nu maar helder in de notulen zou staan. De heftigheid van de discussie viel hem in het enigszins strakgetrokken zakelijke verslag van de vergadering alleszins mee. Zo erg was het misschien ook wel niet geweest. Gelukkig was dat ene voorval onopgemerkt gebleven. Ah ja, en daar dan de decharge. De bestuurder slaakt een zucht van verlichting, zakt terug in zijn stoel en schenkt zichzelf nog maar eens in. De vraag die in deze bijdrage centraal staat is waarom deze bestuurder zo opgelucht is en of daar reden toe is.
2. Wat is decharge?
Decharge betekent in het rechtspersonenrecht ‘ontslag van aansprakelijkheid van de bestuurder respectievelijk commissaris in de verhouding tot de vennootschap waarvan hij bestuurder of commissaris is, voor eventueel vermogensnadeel dat de vennootschap door diens handelen heeft geleden of komt te lijden.’1 2 Decharge, ook wel ‘kwijting’ genoemd, is geen wettelijk begrip. Het is in de praktijk ontstaan en in de literatuur en door de rechtspraak nader ingevuld. De wet spreekt alleen van kwijting in de art. 2:101/210 lid 3 en 2:138/248 lid 6 Burgerlijk Wetboek. Daarin wordt niet gezegd wat decharge is. Slechts wordt aangegeven dat vaststelling van de jaarrekening niet strekt tot decharge van bestuurders of commissarissen (art. 2:101/210 lid 3 BW) en dat decharge niet in de weg staat aan de aansprakelijkstelling als in de art. 2:138/248 BW omschreven.
Decharge heeft een directe relatie tot de taakvervulling van de desbetreffende bestuurder of commissaris. Door de decharge geeft de rechtspersoon expliciet te kennen dat de desbetreffende functionaris zijn taak naar behoren heeft vervuld, en dat derhalve van een interne aansprakelijkheid van de functionaris jegens de vennootschap geen sprake zal kunnen zijn. Aldus heeft decharge een ontslag uit eventuele interne aansprakelijkheid tot gevolg. Dit laat onverlet eventuele externeaansprakelijkheid van de bestuurder of commissaris jegens derden.
Onderscheiden van de decharge die tot gevolg heeft dat de interne aansprakelijkheid van de bestuurder jegens de vennootschap wordt uitgesloten, wordt ook wel de decharge als ‘schouderklopje’ genoemd. Deze vorm van decharge als een soort vennootschappelijk ‘goed gedaan jochie’, of het onthouden daarvan, vertroebelt het begrip enigszins. Met enige regelmaat ziet men aandeelhouders hun individuele onvrede jegens een bepaald punt van beleid expliciet maken door op het punt decharge tegen te stemmen. Dat is in die zin oneigenlijk dat men daartoe alleen dan zou moeten overgaan als men van mening is dat het bestuur ernstig heeft gefaald en dat het bestuur dientengevolge ten opzichte van de vennootschap aansprakelijk zou kunnen zijn.
Wel is beweerd dat decharge eigenlijk geen enkel doel dient (hetgeen de desbetreffende schrijvers overigens niet weerhoudt daar met enige regelmaat over te publiceren).3 De hoofdregel is immers dat een bestuurder niet persoonlijk aansprakelijk is. Dat wordt hij slechts in geval van ernstige tekortkomingen.4 In die zin is decharge dus iets wat je niet nodig hebt in normale omstandigheden en wat je misschien niet zou moeten krijgen, als je het nodig hebt. Mede door het gebrek aan wettelijke kadering is decharge geworden tot een enigszins mystiek begrip; een vennootschappelijk ‘te absolvo’ waardoor een bestuurder of commissaris, immers feilbaar als wij mensen zijn, weer in genade wordt aangenomen en met een schone lei kan beginnen. In het onderstaande zal ik proberen het begrip decharge, alsook zijn grenzen in kaart te brengen. Ik zal daarbij kortheidshalve doorgaans slechts spreken over decharge van de bestuurder voor de uitoefening van diens bestuurstaak waarbij in het verlengde daarvan kan worden gedacht aan de decharge van een commissaris voor het door hem gehouden toezicht op het beleid van het bestuur en de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.5
3. Vormen van decharge
Men kan verschillende vormen van decharge onderscheiden. Ik beperk mij tot een onderscheid in de twee meest voorkomende vormen:
(1) periodieke decharge (doorgaans jaarlijks), zijnde de algemene decharge die betrekking heeft op het in het dechargetijdvak (doorgaans het laatste volledige boekjaar) gevoerde bestuur dan wel het uitgeoefende toezicht daarop;
(2) finale decharge, zijnde de volledige decharge die betrekking heeft op alle handelingen gedurende het dechargetijdvak dat loopt tot aan het defungeren.6
4. Decharge en jaarrekening
Het uitgangspunt bij decharge is dat het dechargerend orgaan weet waarvoor het decharge verleent en dat de decharge zich daartoe ook beperkt (dit is bij de finale decharge enigszins anders, waarover hierna meer). Als men decharge verleent aan bestuurders voor het gevoerde beleid moet men dus inzicht hebben in dat gevoerde beleid. Inmiddels vormt decharge gewoonlijk een vast afzonderlijk onderdeel van de agenda van de jaarvergadering. Een verplichting tot agendering bestaat echter niet. Sinds 2001 bepaalt de wet dat vaststelling van de jaarrekening niet automatisch tot decharge strekt. Oudere statuten melden overigens niet zelden het tegendeel. De vraag is of in een geval dat de statuten bepalen dat vaststelling van de jaarrekening automatisch tot decharge strekt, deze decharge inderdaad wordt verleend. Nu de wet het tegendeel bepaalt, kan van een automatische decharge in een zodanig geval geen sprake zijn.
Inmiddels vormt decharge gewoonlijk een vast afzonderlijk onderdeel van de agenda van de jaarvergadering. Een verplichting tot agendering bestaat echter niet. Sinds 20017 bepaalt de wet dat vaststelling van de jaarrekening niet automatisch tot decharge strekt. Oudere statuten melden overigens niet zelden het tegendeel. De vraag is of in een geval dat de statuten bepalen dat vaststelling van de jaarrekening automatisch tot decharge strekt,8 deze decharge inderdaad wordt verleend. Nu de wet het tegendeel bepaalt, kan van een automatische decharge in een zodanig geval geen sprake zijn.
Doorgaans is de agenda van de algemene vergadering zo ingedeeld dat het punt decharge van de bestuurders voor het door hen gevoerde beleid en de commissarissen voor het daarop gehouden toezicht, onmiddellijk wordt voorafgegaan door het punt vaststelling jaarrekening. De gedachte hierbij is dat uit de vastgestelde jaarrekening van dit beleid zou blijken. Dat is echter maar zeer ten dele het geval. Weliswaar blijken uit de jaarrekening de financiële implicaties van het beleid; over het beleid zelf kan men zonder uitgebreide toelichting niet veel zeggen. In die zin heeft een decharge op basis van de jaarrekening een nogal betrekkelijke grondslag. Mocht achteraf blijken dat dingen zijn fout gegaan die niet uit de jaarrekening bleken, dan geldt de decharge daarvoor niet, tenzij deze zaken in de algemene vergadering aan de orde zijn gekomen. Het verdient dus aanbeveling om in het geval zich dat jaar bijzonderheden hebben voorgedaan die weliswaar hun implicaties voor het resultaat van de vennootschap hadden, maar gezien hun bijzonderheid melding zouden verdienen, deze in ieder geval uit de toelichting op de jaarrekening te doen blijken dan wel deze te bespreken tijdens de algemene vergadering en daarvan uit de notulen te doen blijken. Deze norm is in de rechtspraak9 ontwikkeld en ingevuld.
De vraag is wel gesteld of een bestuurder recht heeft op decharge. Veelal wordt beweerd van niet.10 Immers, een bestuurder is gehouden tot een behoorlijke taakvervulling. Natuurlijk, decharge is geen gegeven. Ik denk echter wel dat een bestuurder in beginsel het recht heeft te weten of hij zich behoorlijk van zijn taak heeft gekweten of niet, vooral in omstandigheden waar het er om spant.
5. Finale decharge
Finale decharge vindt doorgaans plaats bij ontslag of aftreden van een functionaris. Bij een zodanige decharge wordt vaak bepaald dat finale decharge wordt gegeven zonder vermelding van de gegevens waarop deze is gebaseerd. Vaak geschiedt deze decharge ook zonder enig voorbehoud. Met het geven van deze finale kwijting doet de vennootschap afstand van elk recht op schadevergoeding vanwege mogelijke of gebleken onbehoorlijke taakvervulling.11 Algemeen wordt aangenomen dat een dergelijke finale decharge een andersoortig karakter heeft dan de algemene decharge in de jaarvergadering12 en tevens een grotere reikwijdte kan hebben: het feit dat partijen definitief uiteengaan, rechtvaardigt dat daadwerkelijk afstand wordt gedaan van ieder vorderingsrecht. De grote mate van bewustzijn van het verlenen van decharge, het streven naar een eindafrekening en het feit dat partijen in dit soort situaties niet zelden door deskundigen worden bijgestaan, rechtvaardigen dat ook wel.13 Van belang is de wijze waarop de reikwijdte van de decharge wordt geformuleerd. Dat deze onbeperkt en onvoorwaardelijk is en ziet op het gehele bestuurstijdvak lijkt daarbij het uitgangspunt. Toch zal ook een zodanige finale decharge niet in alle gevallen onbeperkt overeind kunnen blijven als deze, ook met inachtneming van de bijzondere situatie waarin deze wordt verleend, in strijd blijkt met de redelijkheid en billijkheid. Te denken valt hier bijvoorbeeld aan flagrante gevallen van bedrog.14
(wordt vervolgd)
Mr.P.H.N. Quist*
* Notaris te Amsterdam.
1. H. Beckman, ‘Decharge op de grondslag van de jaarrekening’, in: A-T-D. Opstellen aangeboden aan Prof. mr. P. van Schilfgaarde (Van Schilfgaarde-bundel), Deventer: Kluwer 2000, p. 17-28. Zie ook zijn definitie in Ondernemingsrecht 2010-13, nr. 117.
2.Asser-Maeijer-Van Solinge-Nieuwe Weme (2009), nr. 479 omschrijft de decharge als de ontheffing van aansprakelijkheid van bestuurders voor gevoerd beleid (of toezicht bij commissarissen); J.B. Huizink (Groene Serie Rechtspersonen, art. 2:9 BW, aant. 12) noemt het de verklaring van de rechtspersoon dat hij de bestuurder aan wie decharge wordt verleend niet aansprakelijk zal stellen voor door de rechtspersoon ten gevolge van het gevoerde bestuur geleden schade; J.B. Wezeman (in zijn noot onder HR 25 juni 2010, JOR 2010/227, Dingemans / De Rouw) verstaat onder decharge het afstand doen van een (mogelijke) vordering op de (mogelijk) aansprakelijke bestuurder.
3.H. Beckman (2000), p. 27-28 en B. Bier, ‘De marge van de décharge’, in: Kroeze, Harmsen en Josephus Jitta (red.) Verantwoording aan Hans Beckman, Deventer: Kluwer 2006, p. 43-44. Zie ook: H. Beckman, ‘De mythe van de décharge’, TVVS 1994/5, p. 113-117, H. Beckman, ‘Bestuurdersaansprakelijkheid en reikwijdte decharge’, Ondernemingsrecht 2010-13, nr. 117. Zie ook een onmiddellijk voorafgaand aan de indiening van dit artikel verschenen artikel van B. Bier, ‘Rondom de decharge’ in Top 2010-8.
4.HR 10 januari 1997, NJ 1997/360 (Staleman / Van de Ven).
5.Zie art. 2: 140/250 lid 2 Burgerlijk Wetboek.
6.J.R. Glasz, H. Beckman en J.A.M. Bos, Bestuur en toezicht: taken, verantwoordelijkheden, aansprakelijkheden van bestuurders en commissarissen, Deventer: Kluwer 1994, p. 248-250.
7.Vastgelegd in de art. 2:101/210 lid 3 BW bij Wet van 4 oktober 2001, Stb. 2001, 467 tot wijziging van Boek 2 BW in verband met kwijting aan bestuurders en commissarissen; datum inwerkingtreding: 1 december 2001.
8.Overigens wordt deze wetswijziging ten aanzien van de besloten vennootschap weer deels ongedaan gemaakt in het wetsvoorstel Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (32 458). Het nieuw voorgestelde vijfde lid van art. 2:210 BW bepaalt, dat indien alle aandeelhouders tevens bestuurder van de vennootschap zijn, ondertekening van de jaarrekening door alle bestuurders en commissarissen tevens als vaststelling in de zin van art. 2:210 lid 3 BW geldt en deze vaststelling tevens strekt tot kwijting aan de bestuurders en commissarissen.
9.HR 17 juni 1921, NJ 1921, p. 73 (Deen / Perlak), HR 20 juni 1924, NJ 1924, p. 1107 (Trufino), HR 10 januari 1997, NJ 1997/360 (Staleman / Van de Ven) en HR 25 juni 2010, JOR 2010/227 (Dingemans / De Rouw).
10.Zie o.a. J.B. Huizink (Groene Serie Rechtspersonen, art. 2:9 BW, aant. 12.5), Asser-Maeijer-Van Solinge-Nieuwe Weme (2009), nr. 479. en P. van Schilfgaarde/J. Winter, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2009, p. 343.
11.Aldus B. Bier, ‘De marge van de décharge’, in: Kroeze, Harmsen en Josephus Jitta (red.) Verantwoording aan Hans Beckman, Deventer: Kluwer 2006, p. 38.
12.Indien een bestuurder of commissaris terugtreedt tijdens de jaarvergadering, kan het dus voorkomen dat er twee soorten decharge worden verleend: één periodieke decharge voor blijvende leden alsmede een periodieke en een finale decharge voor de terugtredende bestuurder of commissaris. Overwogen kan worden een terugtredend lid de eerstvolgende jaarvergadering nogmaals te dechargeren.
13.Aldus M. van den Berg in zijn noot onder HR 25 juni 2010, JIN 2010/600 (Dingemans / De Rouw).
14.C.J.H. Jansen, S.C.J.J. Kortmann en G. van Solinge, Verspreide Geschriften van W.C.L. van der Grinten, Deventer: Kluwer 2004, p. 524-525.