De zware waarneming (bij vacatures of overname van probleemprotocollen) blijkt een exercitie met grote (financiële) risico’s. Er is alle aanleiding om van een zware waarneming af te zien of om de ambtshalve benoeming tot zware waarnemer wegens zeer dringende redenen te weigeren.
- Inleiding
Bij het openvallen van een notariële standplaats zonder dat in de opvolging is voorzien wordt tijdelijk een zware waarnemer benoemd. De benoeming tot zware waarnemer kan op verzoek van een notaris door de voorzitter van de Kamer voor het notariaat ambtshalve plaatsvinden of door een ambtshalve verplichte aanstelling door de voorzitter. Waar het collectieve imago van het notariaat voorheen werd gediend door het voortzetten van een probleemkantoor zonder extern geruis, is hieraan, zo blijkt uit onderstaande, door de huidige professionalisering en onderlinge verharding van het notariaat een abrupt einde gekomen.
De zware waarneming op eigen verzoek wordt vaak als opstap bedoeld om het protocol van de gedefungeerde notaris over te nemen. De zware waarnemer blijkt echter frequent te worden geconfronteerd met grote risico’s die van tevoren niet kenbaar waren. De ervaringen van beide auteurs met een aantal problematische protocollen zijn aanleiding om de risico’s bij zware waarneming op een rijtje te zetten. Hierna bespreken we de verschillende rechtposities van de zware waarnemer. Vervolgens zal de positie van de waarnemer van een failliete notarispraktijk en het acteren van de hierbij betrokken (notariële) instanties worden besproken. Ten slotte wordt de verzekerbaarheid van probleemprotocollen belicht en wordt de toekomstige inrichting van een Garantiefonds gesignaleerd.
- Wettelijk kader van de zware waarneming
Art. 28 van de Wet op het Notarisambt (WNA) geeft in sub c t/m f de situaties weer waarbij in de zware waarneming van het notarisambt wordt voorzien namelijk – bij schorsing van de notaris (28 c), – ontzetting uit het notarisambt (28 d), – ontslag of vestiging buiten het arrondissement waarin de vestigingsplaats is gelegen (28 e) en – bij overlijden van de notaris (28 f).
Omdat de schorsing van de notaris maximaal zes maanden duurt en de geschorste notaris na de schorsing weer aan de slag kan, blijft dit aspect buiten bespreking. Het risico van de zware waarneming ligt bij het al dan niet vrijwillig ontslag van de notaris, maar meer nog na de ontzetting uit het notarisambt. De voorzitter van de Kamer voor het notariaat benoemt ambtshalve de zware waarnemer. Bij deze ambtshalve benoeming kan de betrokkene slechts wegens gegronde redenen zijn benoeming weigeren (art. 29.5 WNA). Het protocol blijft onderdeel van de failliete boedel; de praktijk wordt door de zware waarnemer in principe voor eigen rekening en risico gevoerd. Art. 29a WNA voorziet nog in een andere variant, namelijk dat de zware waarneming plaatsvindt voor rekening en risico van de vervangen notaris. Conform art. 29a sub b WNA geldt dit slechts, indien in het benoemingsbesluit het honorarium voor de waarnemer is vastgesteld. Het honorarium kan in onderling overleg tussen de vervangen notaris en waarnemer worden vastgesteld, dan wel door de voorzitter van de Kamer voor het notariaat.
- Kosten van de zware waarneming
Een zware waarneming is in de zin van art. 29 lid 4 WNA tijdelijk en kan niet langer duren dan één jaar, behoudens de mogelijkheid van ontheffing van die termijn door de kamer in bijzondere gevallen. De waarneming duurt immers totdat een opvolger van de notaris wordt benoemd of het protocol aan het protocol van een notaris wordt toegevoegd (art. 15 WNA). Met name het faillissement, de ontzetting uit het ambt of gepleegde malversaties van de waar te nemen notaris kunnen een grote impact hebben op het cliëntenbestand. Er blijkt van een matig animo om als cliënt aan een dergelijk kantoor verbonden te blijven. Met name in die gevallen zal er door de (vrijwillige of aangezochte) waarnemer een zorgvuldige afweging gemaakt dienen te worden.
Melis-Waaijer besteedt in hoofdstuk 14.5.5 aandacht aan de vraag voor wiens rekening en risico een waargenomen praktijk wordt gevoerd. Bij een faillissement van de praktijkvennootschap, waarbij de notaris zelf geen mogelijkheid heeft om de kosten van een verlieslatende praktijk te voldoen, zal de praktijk in beginsel voor rekening en risico van de waarnemer worden gevoerd. De curator zal immers niet bereid of in staat zijn een verlieslatende praktijk in de lucht te houden. Een andere mogelijkheid is dat de Kamer voor het notariaat een zware waarnemer met een toegewezen uurvergoeding ex art. 29a sub b (verplicht) benoemt.
Er bestaat dus een relevant verschil tussen het geval dat de waarnemer zich op eigen initiatief tot zware waarnemer laat benoemen en de situatie waarin de zware waarnemer zonder eigen initiatief door de voorzitter van de Kamer wordt benoemd. In beide opties neemt de waarnemer in beginsel alle praktijkrisico’s; bij de laatste situatie zal de waarnemer gegronde redenen moeten aanvoeren om de waarneming te weigeren. Zowel bij een zware waarneming op eigen initiatief als bij een verplicht opgelegde waarneming kunnen lastige problemen met grote financiële impact ontstaan.
Ter illustratie van de problemen die zich dan kunnen voordoen, worden hierna een recent faillissement van een notarispraktijk en de positie van de zware waarnemer beschreven.
– Zware waarneming op eigen verzoek; grote risico’s.
Notaris N kampt met een hoge schuldenlast en steeds minder wordende resultaten van zijn praktijk B.V. Door het BFT wordt medio 2014 een klacht tegen de notaris ingediend. Geklaagd wordt wegens diverse bedrijfseconomische normschendingen. Door de Kamer voor het notariaat wordt een stille bewindvoerder benoemd. De bewindvoerder heeft als opdracht maatregelen te treffen om de derdengelden veilig te stellen en te onderzoeken of er voor N nog mogelijkheden zijn de bedrijfseconomische problemen te overwinnen.
De bewindvoerder ziet heil in voortzetting van de notarispraktijk. De voorzitter verzoekt de op het kantoor werkzame kandidaat-notaris op kortste termijn met de notaris een overnameovereenkomst aan te gaan. De kandidaat en N komen echter niet tot overeenstemming over de overnamecondities, zodat de beoogde opvolging niet plaatsvindt; ondanks dat door de instanties het pad is geplaveid.
De positie van N wordt inmiddels onhoudbaar, de praktijk B.V. failleert, waarna N vrijwillig ontslag vraagt als notaris. Hierdoor dient er acuut een zware waarnemer benoemd te worden.
Notaris W wordt op zijn verzoek benoemd als waarnemer voor eigen rekening en risico van het failliete kantoor.
Enkele leveranciers van voor het kantoor relevante diensten hebben inmiddels hun dienstverlening gestaakt. De leveranciers zijn bereid de dienstverlening te hervatten, nadat een deel van de betalingsachterstand en een voorschot op toekomstige termijnen wordt voldaan. W betaalt deze bedragen uit eigen zak.
Een kandidaat-notaris van W wordt geïntroduceerd als beoogd opvolger in het protocol van N en dient een ondernemingsplan in op dit vacante protocol bij de Commissie van Deskundigen.
De Commissie van Deskundigen beoordeelt of de standplaats levensvatbaar is. Tijdens de mondelinge toelichting op het ondernemingsplan blijkt dat de Commissie zwaar tilt aan de gevolgen van het faillissement. De Commissie blijkt ongevoelig voor de argumenten dat de prognoseomzet zoals door de stille bewindvoerder verondersteld bij de eerder beoogde opvolging door de kandidaat-notaris van het kantoor wel haalbaar zou zijn. Dit ondanks een geruststellende consistente omzet in de laatste zes maanden sinds de waarneming van W.
Het ondernemingsplan wordt van een negatief advies voorzien. Het protocol wordt vervolgens toegevoegd conform art. 15 WNA aan het protocol van de concurrerend notaris in dezelfde vestigingsplaats. W wordt zo uiteindelijk vriendelijk bedankt voor alle door hem geïnvesteerde tijd en kosten.
Dat er bij deze materie diverse instanties zijn betrokken, maakt het geheel niet overzichtelijker. In deze zaak hield het BFT sinds jaar en dag verscherpt toezicht. Er was een stille bewindvoerder door de Kamer aangesteld. Vóór de benoeming van een waarnemer hadden BFT en de (voorzitter van de) Kamer voor het notariaat getracht om de zittende kandidaat-notaris te motiveren het kantoor met zes werknemers (waarvan één permanent ziek) over te nemen. Deze poging strandde omdat de beoogde opvolger zich uit de onderhandelingen terugtrok. Het ondernemingsplan van de kandidaat-notaris van W werd door de Commissie van Deskundigen – vreemd genoeg – afgekeurd, ondanks dat uit het ondernemingsplan blijkt dat er geen noemenswaardige investeringen in apparatuur etc. nodig waren en dat het kantoor door de samenwerking met het kantoor van W in de vorm van “front office” vooralsnog met één notarieel medewerker een solide basis zou hebben en meer dan rendabel zou kunnen draaien. Het Ministerie van Veiligheid en Justitie ten slotte wees het protocol toe aan een andere notaris in de gemeente. Een gefragmenteerde en steeds verschillende benadering van een probleemkantoor. In wezen wordt uiteindelijk het protocol van het gefailleerde notariskantoor zonder enige man- of vrouwkracht voor de waarneming te hoeven leveren en zonder enige financiële bijdrage te leveren, toegewezen aan het protocol van een concurrerende collega in de gemeente.
Moet een notaris aan wie het protocol wordt toegewezen en die commercieel gezien baat heeft bij het verdwijnen van een concurrent niet worden verplicht de kosten van de waarneming te vergoeden, ook al wordt de waarneming door een buitenstaande (kandidaat) notaris verricht? Aldus wordt een onevenwichtige situatie hersteld. Uiteraard is het niet de bedoeling dat vanwege de kosten het protocol blijft zweven; de kostenbijdrage kan worden gerelateerd aan het commercieel belang.
Vanuit het perspectief dat een ieder zijn plicht in dezen heeft vervuld, is het resultaat dat onder huidige omstandigheden een zware waarnemer zelfs in het meest gunstige geval een verlies neemt. Een waar te nemen standplaats zal bij aanvang van de waarneming een kantoor zijn met meerdere problemen waardoor de voortzetting niet gladjes verloopt. Er zullen kosten uit eigen zak moeten worden voldaan, de beantwoording van de vragen van het BFT kost dagen tijd waarna de ambtelijke afweging van de Commissie van Deskundigen ten slotte een doorstart van de standplaats blokkeert. Duidelijk wordt dat er voor de waarnemer geen enkele mogelijkheid is om het verlies goed te maken. De beoogde doorstart verwordt hiermee tot een geforceerde afbouw. In het geval dat door de waarnemer bovendien nog transitievergoeding(en) zijn verschuldigd, kan het verlies substantieel worden. Idem bij afkoop van het lopende huurcontract. Het dragen van verlies kan in redelijkheid niet van de waarnemer worden gevergd.
– Is dienstweigering geen ambtsplicht?
Meer principieel: is een notaris niet met overeenkomstige toepassing van art. 25a Wna ambtshalve gehouden om zijn benoeming tot zware waarnemer te weigeren? Bij acceptatie gaat hij immers een groot financieel avontuur aan met mogelijke consequenties voor de voortzetting van zijn kantoor. Nu het nemen van grote risico’s een notaris tuchtrechtelijk valt aan te rekenen, zou het BFT de notaris daarom terecht het verwijt kunnen maken dat hij zich willens en wetens in een hoogst onzeker en verlieslatend avontuur heeft gestort. Het gevolg zou overigens kunnen zijn dat de Kamer moet oordelen over de financiële gevolgen van de benoeming door haar voorzitter.
– Zware waarneming op dringend, c.q. verplicht verzoek.
In 2016 is een aantal ernstige probleemprotocollen ontstaan nadat de notaris uit het ambt is ontzet dan wel zelf ontslag heeft genomen na (vermeende) notariële misstanden die in eerste aanleg tot schorsing door de tuchtrechter hebben geleid. Genoemd kunnen worden misbruik van de derdengeldenpositie, of (al dan niet opzettelijke) medewerking van de notaris aan ongebruikelijke transacties. In overleg met de KNB zijn door de voorzitter van de Kamer voor het notariaat voor deze protocollen zware waarnemers aangesteld. Deze waarneming vindt niet plaats voor eigen rekening en risico van de waarnemer, maar door de voorzitter van de Kamer wordt aan deze waarnemers een (aanzienlijke) uurvergoeding toegekend. Zolang de betreffende praktijk nog niet failliet is, kan deze uurvergoeding hieruit betaald worden. Een lang leven zal dit echt niet beschoren zijn; de problematiek en de uurvergoeding hebben meestal tot gevolg dat een faillissement onafwendbaar is. Een dergelijk faillissement is – anders dan bij het hiervoor beschreven faillissement waarbij continuïteit in de notariële dienstverlening wel kan worden geboden – funest voor de continuïteit van het beheer van het protocol en daarmee de notariële dienstverlening aan de cliënten. De betreffende waarnemers streven in beginsel niet naar overname van het protocol. Immers het protocol is dermate ‘besmet’ dat er sprake is van (ernstig) negatieve goodwill. In de praktijk garandeert het Voorzieningenfonds van de KNB het honorarium van de waarnemer(s) en de kosten van het beheer van het protocol na het faillissement van de oorspronkelijke notaris.
– Verzekeringsplicht opvolgend notaris
Vast staat dat de opvolgend notaris niet (tuchtrechtelijk) aansprakelijk is voor door zijn ambtsvoorganger gemaakte fouten. Wel is de verzekerbaarheid van een probleemprotocol relevant.
Als gevolg van de verzekeringsplicht ex art. 15 in de KNB verordening Beroeps- en Gedragsregels zijn opvolgers in een protocol, zowel in geval van directe benoeming in het protocol, als bij toevoeging van het protocol, verplicht het protocolrisico met betrekking tot nog niet ontdekte beroepsfouten van de voorganger op zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekering mee te verzekeren. Ook zware waarnemers voor eigen rekening en risico hebben deze verplichting. Verzekeraars zijn hier tegenwoordig echter zeker niet in alle gevallen zomaar toe bereid.
Hierbij speelt een rol dat uit ervaringscijfers van verzekeraars blijkt, dat de ontdekkingstermijn van een vermeende beroepsfout gemiddeld 5 jaar is na het maken van de fout. Door de verplichte medeverzekering van het protocolrisico voor de protocolontvanger op zijn polis, wordt diens verzekeraar niet alleen risicodrager voor aanspraken ingediend tegen de opvolgend functionaris voor diens eigen fouten, maar tevens voor fouten van de voorganger die eerst jaren later worden ontdekt. Zoals gezegd stuit dit op acceptatieproblemen bij de verzekeraars. Immers, in het geval dat de voormalige protocolhouder niet op reguliere gronden het ambt heeft (moeten) verlaten, is er een aanzienlijke kans dat de verzekeraar een ‘brandend huis’ verzekert vanwege later te verwachten aanspraken uit het besmette protocol.
Na ontzetting uit het ambt zal, afhankelijk van de polisvoorwaarden, de oorspronkelijke polis van de ontzette notaris ten behoeve van de zware waarnemer mogelijk nog voor een beperkte periode door kunnen lopen, maar dan zal de (verhoogde) premie doorbetaald moeten worden. In geval van faillissement van de voorganger lijkt dit uit de failliete boedel sowieso onmogelijk. Helder is dat voor de zware waarnemer doorbetaling van de premie voor het besmette protocol van de voorganger in ieder geval geen optie is. Dit klemt temeer omdat na afloop van voornoemde beperkte doorlopende dekkingsperiode, de verzekeraar ten behoeve van de waarnemer op de polis van de ontzette notaris namelijk geen dekking meer zal willen verlenen, of uitsluitend tegen een buitenproportionele premie. Bekend in dit verband is een premie van ruim € 60.000,- per jaar voor het verzekeren van het protocolrisico op een nameldingspolis.
In feite is het protocol daardoor onverzekerbaar geworden en daarmee voor een zware waarnemer, een opvolger, dan wel een protocolontvanger na verplichte toevoeging een niet acceptabel risico.
Voor de waarnemer, maar ook voor een protocolontvanger na verplichte toevoeging is de onverzekerbaarheid, naast een niet gegarandeerde vergoeding, onzes inziens derhalve een gegronde reden om de waarneming c.q. toevoeging van een besmet protocol te weigeren.
- Het Garantiefonds
Inmiddels is een wetsvoorstel ingediend om een financieel vangnet te creëren door de inrichting van een Garantiefonds[1]. Het is de bedoeling dat de kosten die noodzakelijk zijn voor het op orde brengen van het protocol en de continuïteit van de notariële dienstverlening en die niet verhaalbaar zijn, uit het Fonds worden voldaan. Door het Fonds kunnen niet alleen tekorten in de derdengelden en de directe (honorarium)kosten van de waarnemer worden gedekt, maar ook kosten van een protocolopvolger of toevoeging indien bijvoorbeeld blijkt dat het protocol onverzekerbaar is geworden.
Het voorstel tot inrichting van een Garantiefonds is overigens niet nieuw. De Boer pleitte hier reeds voor in het Notariaat Magazine van januari 2013 als onderdeel van de discussie over de bijdrage per notaris in het omslagstelsel voor de excedent beroepsaansprakelijkheidsverzekering. Door veel notarissen werd de hoge bijdrage niet als passend ervaren voor de risico’s in hun praktijk. Door echter alle notarissen te verplichten een leges van stel 8 euro per akte op te leggen zou betreffende bijdrage, in totaal circa 8 á 9 miljoen euro per jaar zijn gewaarborgd, waaruit naar verwachting de verzekeringspremie/genoemde kosten kunnen worden voldaan.
De KNB wenste op dit punt destijds echter geen (collectieve) verplichtingen op te leggen aan de leden en vreesde grote bezwaren van (consumenten)organisaties nu het bolwerk van rechtszekerheid – het notariaat – waarborgen zou vragen aan de consument in het geval van beroepsfouten door de notaris.
Thans blijkt dat ook de KNB het instellen van een Garantiefonds opportuun acht en zich hiervoor sterk heeft gemaakt bij het Ministerie voor Veiligheid en Justitie.
Dit Garantiefonds gaat veel verder dan de heffing voor verzekeringsrisico’s. Niet alleen de derdengelden bij faillissement of malversaties van de notaris dienen hierin gewaarborgd te worden maar ook doorberekening van kosten en toezicht op het notariaat zullen in het wetsvoorstel door de Minister in rekening worden gebracht aan de KNB. Het wetsvoorstel biedt aan het bestuur van de KNB een grondslag om de leden van de KNB ter financiering van het fonds een bijdrage op te leggen.
Indien het wetsvoorstel zal worden ingevoerd, zal dit de verantwoordelijkheid voor continuïteit van de notariële dienstverlening en de kosten bij faillissementen en malversaties kunnen borgen.
Van belang blijft de vraag op welke wijze de hiermede in verband staande kosten exact zullen worden verdeeld of terechtkomen bij de consument en hoe het maatschappelijk vertrouwen in het notariaat zich zal ontwikkelen indien de consument dient bij te dragen in malversaties en faillissementen van de notaris.
- Conclusies
Noch in de WNA, noch door de KNB of de Staat wordt in de zware waarneming van risicovolle zwevende protocollen, bijvoorbeeld in geval van faillissement of malversaties van de vervangen notaris, de vrijwillige zware waarnemer voor eigen rekening en risico op enige wijze in de kosten en tijdsbesteding gecompenseerd. Zelfs een uitzicht op overname van het protocol is (hoogst) onzeker. Een zware waarnemer die vrijwillig bereid zou zijn tot waarneming zal dus twee keer moeten nadenken of hij tot een dergelijke waarneming bereid is, waarbij met name de overweging van een uiteindelijke rendabele overname of toevoeging van het protocol commercieel en procedureel verantwoord is.
Indien een zware waarnemer wordt aangesteld bij een faillissement of in geval van malversaties, zal deze waarnemer alle mogelijke garanties moeten bedingen voor zijn eigen kosten en een adequate verzekeringsdekking. Het wetsvoorstel voor een Garantiefonds biedt wellicht soelaas voor deze problematiek. Echter, het notariaat dient zich bij uitstek te onderscheiden met vertrouwen, objectiviteit en degelijkheid. Naast de maatschappelijke discussie omtrent de (hoogte) van de doorberekende kosten aan de consument ten gevolge van de malversaties in het notariaat zal een dergelijk financieel vangnet binnen de beroepsgroep ook de nodige interne reflectie met zich moeten brengen, zodat het beoogde garantiefonds geen stimulans wordt voor ondoordacht stunt- of va banque gedrag.
- T.A. de Boer* en mr. R.J. Holtman**
* Directeur Bureau Merks Consultancy, Raadgevend Buro voor Notarissen en kandidaat-notarissen.
** Notaris te Utrecht.
[1] Zie voor het wetsvoorstel en voor de Ontwerp toelichting https://www.internetconsultatie.nl/garantiefonds/details