STICHTINGSRUBRIEK
De voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst: een nog steeds onvoltooide vertelling
- Inleiding
In WPNR 2010/6867 heb ik aandacht gevraagd voor de mogelijkheden tot het bij voorhuwelijkse voorwaarden[1] afstand doen van het recht op alimentatie, dit mede naar aanleiding van Rechtbank Zwolle-Lelystad 20 juli 2005.[2] De ontwikkelingen ten aanzien van alimentatie staan echter niet stil. Zo is sindsdien door Kamerlid Bontes (PVV) Initiatief wetsvoorstel 33.311 ingediend tot verkorting van de alimentatieduur en hebben de Kamerleden Van der Steur (VVD), Recourt (PvdA) en Berndsen (D66) een eigen initiatiefnota ingediend (33.312) tot wijziging van het systeem van alimentatie. In het voorstel van Bontes mis ik elke verwijzing naar het recht van echtgenoten onderling voor het huwelijk tot een afwijkende regeling te komen. In de initiatiefnota van Van der Steur, Recourt en Berndsen, zou men kunnen lezen dat zij voorstander zijn van volledige vrijheid voor echtgenoten ten aanzien van de alimentatieplicht.[3]
Het valt dus niet uit te sluiten dat op afzienbare termijn de mogelijkheid tot het bij voorbaat afstand doen van alimentatie wordt gecreëerd. De vraag die ik thans aan de orde wil stellen is of dit niet al weer (nagenoeg) achterhaald is. Ik meen uit de literatuur en de jurisprudentie te moeten concluderen dat de voorhuwelijkse afstand van alimentatie onder omstandigheden al geaccepteerd wordt en tevens het recht een systeem heeft dat ongewenste uitwassen van het doen afstand van alimentatie voorkomt. Voordat ik vorenstaande verder uitwerk, is het van belang in te gaan op de vraag wat de grondslag is voor alimentatie.
- De grondslag voor alimentatie
De grondslag voor de alimentatieplicht wordt doorgaans gezocht in de lotsverbondenheid die voortvloeit uit het huwelijk die blijft bestaan ook al wordt het huwelijk ontbonden.[4] Aan dit uitgangspunt wordt in de rechtspraak tot de dag van vandaag vastgehouden[5] ongeacht de feitelijke inrichting van het huwelijk door de echtgenoten.[6] Deze lotsverbondenheid die niet eindigt bij echtscheiding is daarmee een wezenlijk onderdeel van de aard van ons huwelijk.
De doorlopende lotsverbondenheid stamt al uit de jonge jaren van het christendom. Doordat men zich bij het aangaan van een huwelijk afhankelijk maakte van elkaar, brak het inzicht door, dat het huwelijk een onomkeerbare aangelegenheid is. De gedurende de huwelijkse staat verstreken tijd kon men na de ontbinding niet meer inhalen.[7] Wat wij nu lotsverbondenheid noemen, heeft daarmee een zeer oude historische achtergrond.[8]
De vraag is echter gerechtvaardigd of op het uitgangspunt van de doorlopende lotsverbondenheid in de 21ste eeuw niet het een en ander kan worden afgedongen.
In het kader van de lotsverbondenheid als grondslag voor alimentatieplicht mag ook een ander aspect van alimentatie mag niet onbesproken blijven. Alimentatie is niet het probleem van echtscheiders in het algemeen, het is het probleem van de ‘happy few’. Van de in 2011 afgehandelde echtscheidingsaanvragen werd slechts in 16,3% van de gevallen partneralimentatie toegewezen. Verder valt op dat alimentatiebetalen een mannenaangelegenheid is. Zo werd in 2011 slechts in 0,7% van alle echtscheidingen alimentatie aan de man toegekend.[9] Indien het mogelijk is op voorhand afstand te doen van alimentatie of als de alimentatieduur wordt verkort, betekent dat lang niet dat alle alimentatiegerechtigden ‘de bijstand in worden gejaagd’. Vaak is het immers zo dat degenen met het hoogste inkomen ook het hoogste vermogen hebben. Omdat een deel van de alimentatiegerechtigden eigen vermogen heeft of krachtens het huwelijksvermogensrecht (wettelijke gemeenschap van goederen of finaal verrekenbeding bij echtscheiding) tot vermogen is gerechtigd, maakt dat alimentatiegerechtigden na echtscheiding niet zonder meer in armoede zullen vervallen.
Anders gesteld: bij bijna 85% van de echtscheidingen eindigt de feitelijke lotsverbondenheid met de ontbinding van het huwelijk en van de andere ruim 15% vervalt een (groot) deel niet in armoede als geen alimentatie wordt ontvangen.
Hoe zit het met het karakter van het huwelijk? Is werkelijk sprake van aantasting van een wezenskenmerk van het huwelijk als de echtgenoten naar beneden mogen afwijken van de wettelijke norm? Ik denk dat dit niet het geval is. Als gezegd, feitelijk geldt de alimentatieplicht slechts voor een (kleine) minderheid van de ex-echtgenoten. Zeker als deze minderheid geacht mag worden te behoren tot het best opgeleide, best verdienende en meest vermogende deel van de bevolking, kan mijns inziens niet worden gezegd dat door de mogelijkheid van afwijking van de wettelijke alimentatienorm een wezenskenmerk van het huwelijk wordt geëcarteerd.
In hun initiatiefnota komen Van der Steur, Recourt en Berndsen met een nieuwe grondslag voor alimentatie: compensatie voor de gedurende het huwelijk ontstane verlies aan verdiencapaciteit.[10] Als het verlies aan verdiencapaciteit is ontstaan door keuzes van de echtgenoten, overtuigt deze grondslag. Als de verdiencapaciteit is teruggelopen om andere redenen, zoals arbeidsongeschiktheid, ben ik niet overtuigd. Overigens trekken de initiatiefnemers uit de door hen gekozen grondslag de consequentie dat art. 1:160 BW dient te vervallen. In het verleden verloren verdiencapaciteit wordt immers niet ongedaan gemaakt door hertrouwen.
Zonder discussie over de grondslagen voor alimentatie is de beperking van de alimentatieduur tot vijf jaar een arbitraire keuze: waarom vijf jaar en niet vier of zes jaar? Gelukkig mijden Van der Steur, Recourt en Berndsen deze grondslagdiscussie niet. Wel zou het zijn toe te juichen als de mogelijkheid van het voorhuwelijks nihilbeding uitdrukkelijk parlementaire aandacht zou krijgen. Het zou goed zijn als Bontes ook aandacht zou besteden aan de voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst.
Mijn voorkeur heeft het de (formele) nahuwelijkse zorgplicht als uitgangspunt te handhaven. Het zou echtelieden echter onder omstandigheden vrij moeten staan hiervan af te wijken[11] in gevallen waarin de rechtsgemeenschap dit aanvaardbaar acht. Anders gezegd, uit het huwelijk als instituut vloeit voort dat de lotsverbondenheid ook na echtscheiding doorloopt. Als de echtgenoten echter voor het aangaan van het huwelijk zelf willen afzien van alimentatieplicht moeten zij daartoe de vrijheid hebben indien dat bij de concrete echtscheiding niet tot onaanvaardbare uitkomsten leidt. Overigens, hebben wij voor de nahuwelijkse alimentatieovereenkomst niet al een dergelijk systeem in de artt. 1:158-159a BW?
- De voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst is ook nu soms al mogelijk
Zoals in de inleiding al gezegd, ben ik van mening dat uit de literatuur, met name Schonewille,[12] en de jurisprudentie valt af te leiden dat ook nu al, dus ook zonder nieuwe wetgeving, de voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst tot de mogelijkheden behoort.
Naast de hierboven al gememoreerde uitspraak van Rechtbank Zwolle-Lelystad van 20 juli 2005 kan in dit verband ook worden gewezen op de uitspraak van Rechtbank Haarlem van 7 juni 2010.[13]
Over de uitspraak van de Rechtbank Zwolle-Lelystad merkt Schonewille op dat het zonneklaar is dat de rechtbank van oordeel is dat het boven genoemde arrest van de Hoge Raad uit 1996 achterhaald is en dat hij hoopt dat de Hoge Raad de eerste gelegenheid die zich op dit terrein voordoet zal aangrijpen te ontsnappen van zijn eerder oordeel.[14]
Ten aanzien van de jurisprudentie is mijn stelling dat de Hoge Raad in een nieuw te beoordelen geval een uitspraak in de zin van Rechtbank Zwolle-Lelystad niet zal casseren. Dit leid ik af uit het arrest van de Hoge Raad van 28 januari 2011.[15]De casus heeft betrekking op het vennootschapsrecht. Op de dag na de oprichting van EDG Beheer BV, sluiten de bestuurders van deze vennootschap een kredietovereenkomst met Staalbankiers. Twee dagen na de oprichting zendt de notaris de oprichtingsakte en handelsregisterformulieren ter eerste inschrijving toe aan het handelsregister. Twee jaar later wordt EDG Beheer BV failliet verklaard. Na uitwinning van de zekerheden resteert nog een grote schuld. Voor deze schuld spreekt Staalbankiers de bestuurders aan op grond van art. 2:180 lid 2 aanhef en onder a BW (thans art. 2:180 lid 2 BW, waarvan overtreding dwingendrechtelijk leidt tot persoonlijke aansprakelijkheid) omdat de opgave ter eerste inschrijving van EDG Beheer BV op het moment van het sluiten van de kredietovereenkomst nog niet was gedaan, hoewel Staalbankiers bij het verstrekken van de geldlening hiervan op de hoogte was. Onder verwijzing naar het vermogensrecht in het algemeen, verwerpt de Hoge Raad het beroep van Staalbankiers op art. 2:180 BW wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW). De Hoge Raad acht een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid mogelijk in die gevallen waarin de dwingendrechtelijke bepaling niet in strijd is met de openbare orde. Van strijd met de openbare orde is sprake als elke rechter ongeacht het partijdebat of omstandigheden van het geval, de wettelijke regel toepast.
Gezien de verwijzing van de Hoge Raad naar het vermogensrecht in het algemeen, zou een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid ook kunnen passen op een art. 1:400 lid 2 BW-casus waarin een voorhuwelijks nihilbeding is gemaakt.
Het afstand doen van het recht op alimentatie levert geen strijd op met de openbare orde zoals door de Hoge Raad geformuleerd. De rechter is in het geheel niet verplicht betaling van alimentatie op te leggen, ook niet als er voldoende draagkracht is. De artt. 1:157-158 BW bieden grote vrijheid.[16] Wel geldt dat aan de motivatie hoge eisen worden gesteld; met recht dunkt mij.
- Hoe verder?
Het is mijn vrees dat de notariële praktijk niet uit de voeten kan met de discussie rond de voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst. Ondanks de literatuur waarnaar ik hiervoor verwees, is de leidende gedachte in de literatuur dat het nihilbeding onmogelijk is. Aan de andere kant ligt er de uitspraak van de Rechtbank Zwolle-Lelystad waarvan op goede gronden aangenomen mag worden dat die bij de Hoge Raad stand zou houden. Mijns inziens is de enige oplossing voor de notaris alimentatie altijd te bespreken met de aanstaande echtgenoten en hun wensen hieromtrent, met de daaraan ten grondslag liggende motieven, op te nemen in de huwelijkse voorwaarden en tevens de echtgenoten er op wijzen dat de rechtskracht van een nihilbeding niet gegarandeerd kan worden, ondanks de goede argumenten waarom dit wel geldig zou zijn.
Mr. T.F.H. Reijnen*
* Als docent verbonden aan Centrum voor Notarieel Recht van de Radboud Universiteit Nijmegen alsmede aan een notarieel advieskantoor te Amsterdam.
[1] Hoewel ik hierna steeds zal spreken over huwelijk en huwelijkse voorwaarden, dienen hieronder ook verstaan te worden geregistreerd partnerschap en partnerschapsvoorwaarden.
[2] Rechtbank Zwolle-Lelystad 20 juli 2005, RFR 2006/46, besproken door F. Schonewille, De voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst revisited. Of: het belang van het opnemen van een considerans in huwelijkse voorwaarden, WPNR 2007/6699.
[3] Kamerstukken II 2011-2012, 33.311, nr. 2, p. 2. Zie ook F.W.J.M. Schols, (Ex-)partners en postmortale solidariteit: Een korte beschouwing over het ‘erfrechtelijke alimentatierecht’ en de postmortale solidariteit voor samenlevers, WPNR 2013/6972.
[4] HR 2 april 1982, NJ 1982/374 m.nt Luijten.
[5] Zie voor een recente uitspraak in deze zin Hof Arnhem-Leeuwarden, 21 maart 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ8291.
[6] Zie HR 9 februari 2001, NJ 2001/216 m.nt. Wortman. Wel is de inrichting van het huwelijk van belang voor de beantwoording van de vraag naar de omvang van behoefte en draagkracht.
[7] Hans-Martin Pawlowski, Abschied von der “bürgerliche Ehe”?, DEuFamR (2000) 2:19-28.
[8] We moeten echter niet de vergissing maken te denken dat dit over een korte periode tot stand gekomen is. Pas in de 12de eeuw heeft de Kerk de wetgeving en de rechtspraak in huwelijkszaken volledig aan zich getrokken, A.S. de Blécourt, Kort begrip van het Oud-Vaderlands Burgerlijk Recht, zevende druk, bewerkt door H.F.W.D. Fischer, Groningen: J.B. Wolters 1959, nr. 50.
[9] CBS, http://statline.cbs.nl/StatWeb/publication/?DM=SLNL&PA=37192&D1=0,28-32,43-58&D2=0,(l-4)-l&HDR=G1&STB=T&VW=T. Terecht merkt Naomi Spalter op dat partneralimentatie een genderspecifieke kwestie is, N.D. Spalter, Duur van partneralimentatie, Maatwerk in plaats van ingrijpende verkorting, NJB 2012/1302.
[10] Kamerstukken II 2011–2012, 33.312, nr. 2, p. 1.
[11] Zo ook F. Schonewille, Partijautonomie in het relatievermogensrecht (diss. Leiden), Apeldoorn/Antwerpen: Maklu-Uitgevers 2012, op meerdere plaatsen, echter helder samengevat op p. 139. Anders: F.W.J.M. Schols, (Ex-)partners en postmortale solidariteit: Een korte beschouwing over het ‘erfrechtelijke alimentatierecht’ de postmortale solidariteit voor samenlevers, WPNR 2012/6972.
[12] F. Schonewille, WPNR 2007/6699 De voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst revisited. Of: het belang van het opnemen van een considerans in huwelijksvoorwaarden, WPNR 2007/6717 Kunnen huwelijkse voorwaarden en samenlevingscontract een ouderschapsplan bevatten?, en zijn Leidse dissertatie Partijautonomie in het relatievermogensrecht, Apeldoorn/Antwerpen: Maklu-Uitgevers 2012, in het bijzonder p. 127 e.v.
[13] Rechtbank Haarlem 7 juni 2010, ECLI:NL:RBHAA:2010:BN2412, NFX 2010/177, zie hierover T.F.H. Reijnen, Huwelijksvoorwaarden, echtscheiding en de notaris, of: ‘alles wat geen natuurwet is, is dogma’, WPNR 2010/6867.
[14] F. Schonewille, Partijautonomie in het relatievermogensrecht (diss. Leiden), Apeldoorn/Antwerpen: Maklu-Uitgevers 2012, p. 141.
[15] Hoge Raad 28 januari 2011, NJ 2011/167 m.nt. P. van Schilfgaarde (Staalbankiers/Elko).
[16] ‘Alimentatie is een vangnet en niet een onderhoudsrecht van 12 jaar; zoals menigeen denkt’, M.L.C.C. de Bruijn-Lückers en A.N. Labohhm, Alimentatie in tijden van crisis en maatschappelijke verandering, WPNR 2012/6947.