Wordt de executiekoper eigenaar wanneer de executant met terugwerkende kracht niet beschikkingsbevoegd was?
- Inleiding
Blijkens twee arresten van het Hof ’s-Hertogenbosch kan aan de executiekoper op een vastgoedveiling in de meeste gevallen niet de garantie worden gegeven dat hij eigenaar wordt door inschrijving van het proces-verbaal van toewijzing.[1] Wanneer na de levering de vordering van de executant op de geëxecuteerde door de rechter wordt afgewezen, heeft dat volgens het hof tot gevolg dat de koper geen eigenaar is geworden. In dit artikel wordt onderzocht of de executiekoper hiertegen kan worden beschermd.
- Beschikkingsonbevoegdheid van de executant
Wanneer na een beslagveiling de executoriale titel van de beslaglegger wordt vernietigd, heeft dat tot gevolg dat de beslaglegger achteraf gezien niet beschikkingsbevoegd was (art. 704 lid 1 Rv),[2] zodat niet aan de vereisten voor eigendomsoverdracht aan de executiekoper is voldaan.[3] Er kán wél worden geveild op basis van een vonnis dat nog aan een mogelijke vernietiging in hoger beroep of cassatie blootstaat, indien (zoals meestal gebeurt) het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard (art. 350 en 404 Rv).
Bij een hypotheekveiling is het minder zwart-wit. De hypotheekhouder heeft het recht van parate executie (art. 3:268 BW) en heeft dus geen rechterlijke uitspraak nodig om te kunnen executeren. Toch is ook dan denkbaar dat de vordering waarvoor de hypotheekhouder executeert, later door de rechter (in eerste aanleg of in hoger beroep) wordt afgewezen. Hoewel het hypotheekrecht meestal is gevestigd voor alle bestaande en toekomstige vorderingen uit welken hoofde ook (art. 3:231 lid 1 BW, ‘bankhypotheek’), en dus niet alleen voor de vordering die is afgewezen, zal die afwijzing in veel gevallen meebrengen dat de hypotheekgever met terugwerkende kracht niet in verzuim was jegens de hypotheekhouder, wat tot gevolg heeft dat de hypotheekhouder niet executiebevoegd (art. 3:268 BW) en dus niet beschikkingsbevoegd was. Hetzelfde doet zich voor wanneer de rechter na de executie oordeelt dat de vordering wel bestond, maar de hypotheekgever niet in verzuim was.
- Gevolgen van niet-bescherming
Als met het hof zou worden aangenomen dat de executiekoper niet wordt beschermd en dus geen eigenaar wordt als de executiebevoegdheid van de executant na de levering met terugwerkende kracht vervalt, zijn de gevolgen niet te overzien.
Juridisch zou dan moeten worden geconstateerd dat de geëxecuteerde eigenaar is gebleven, maar dat niettemin wel zuivering heeft plaatsgevonden van alle beslagen en hypotheken (art. 526 Rv en art. 3:273 BW). Het rechtsgevolg van zuivering is namelijk verbonden aan ‘de levering ingevolge een executoriale verkoop en de voldoening van de koopprijs’. Zuivering is dus niet gekoppeld aan eigendomsoverdracht, maar aan executoriale verkoop en levering en voldoening van de koopprijs, en die hebben, ook achteraf gezien, geldig plaatsgevonden. Beschikkingsonbevoegdheid maakt de verkoop en de levering immers niet ongeldig (art. 3:84 lid 1 BW).
Praktisch zou echter moeten worden geconstateerd dat het houden van een vastgoedveiling niet zomaar meer mogelijk is. Niemand zal immers een redelijk bod willen doen op een eigendomsrecht dat hij misschien helemaal niet krijgt.[4] Veiling zal dan alleen realistisch zijn als de executant, óók in geval van hypotheekexecutie, een in kracht van gewijsde geganerechterlijke uitspraak kan overleggen. Bij beslag zou dat de uitvoerbaarbijvoorraadverklaring tot een dode letter maken. Bij hypotheek zou dat het recht van parate executie volledig uithollen.
- Bescherming van de executiekoper
Wordt de executiekoper in het geschetste geval nu niet beschermd tegen de beschikkingsonbevoegdheid van de executant?
De executiekoper wordt niet beschermd op grond van art. 3:88 lid 1 BW, omdat de beschikkingsonbevoegdheid van de executant, anders dan het artikel eist, niet voortvloeit uit de ongeldigheid van een vroegere overdracht.
Onder enkele bijzondere omstandigheden kan de executiekoper wel worden beschermd op grond van art. 3:24-3:26 BW omdat hij mocht afgaan op de openbare registers. Dat zou in het bijzonder in beeld kunnen komen wanneer er ten tijde van de levering een toewijzend vonnis is ingeschreven en de appeldagvaarding nog niet (art. 3:25 BW). In de meeste gevallen biedt art. 3:24-3:26 BW echter geen bescherming.
Een universele bescherming van elke executiekoper zou moeten worden gebaseerd op art. 3:36 BW.[5] De executiekoper zou dan door ‘toedoen’ van de geëxecuteerde het vertrouwen moeten hebben gekregen dat de executant beschikkingsbevoegd was, en de executiekoper zou in redelijkheid op dat vertrouwen moeten hebben gehandeld. Dat ‘toedoen’ moet ruim worden opgevat en omvat ook feiten en omstandigheden die, in de onderlinge verhouding tussen de geëxecuteerde en de executiekoper, naar verkeersopvattingen voor risico van de geëxecuteerde komen.[6] Feiten en omstandigheden die hier het vertrouwen van de executiekoper invullen, zijn dat er een beslag of een hypotheek is en dat er een veiling wordt gehouden, dus dat er kennelijk (ook naar constatering van de veilingnotaris) een executoriale titel respectievelijk verzuim is. Dit zijn feiten en omstandigheden die, in de relatie tussen geëxecuteerde en executiekoper, naar verkeersopvattingen voor risico van de geëxecuteerde komen.
Het vertrouwen van de executiekoper dat de executant beschikkingsbevoegd was, mag niet uitsluitend zijn gebaseerd op verklaringen of gedragingen van de executant.[7] Dat is hier echter ook niet het geval, omdat hij mede vertrouwt op verklaringen en gedragingen van de geëxecuteerde (die hypotheek heeft verleend) en van derden (de rechter die vonnis wijst, de notaris die veilt). Deze verklaringen en gedragingen komen, in de relatie tussen geëxecuteerde en executiekoper, naar verkeersopvattingen voor risico van de geëxecuteerde.
Het voorgaande brengt mee dat, anders dan het hof in beide zaken oordeelt, de executiekoper wordt beschermd op grond van art. 3:36 BW en dus eigenaar blijft wanneer na veiling en levering de vordering van de executant door de rechter wordt afgewezen.
Treedt de executant zelf als executiekoper op (‘verblijven’), dan kan hij zich niet op art. 3:36 BW beroepen, omdat hij geen ‘derde’ is in de zin van dat artikel. Ook een beroep op art. 3:24-3:26 BW is in dat geval niet mogelijk, omdat ook dat bepalingen van ‘derdenbescherming’ zijn, wat meebrengt dat de executant niet wordt beschermd tegen onjuiste feiten die hij zelf heeft ingeschreven. Verkoopt en levert de executant dóór aan een derde-koper, dan kan die derde-koper zich wél weer beroepen op (in ieder geval) art. 3:36 BW.
- Gevolgen van bescherming
Als zou worden aangenomen dat de executiekoper wordt beschermd en dus eigenaar blijft, wat zijn dan wél de gevolgen als de executiebevoegdheid van de executant na de levering met terugwerkende kracht vervalt?
In ieder geval kan dan worden vastgesteld dat niet alleen de eigendomsoverdracht, maar ook de zuivering in stand blijft (zie nr. 3). Als de executieopbrengst al is verdeeld, blijft ook die verdeling in stand.[8] Het enige gevolg van afwijzing van de vorderingen van de executant is dan dat hij het uit de executieopbrengst ontvangen bedrag op grond van onverschuldigde betaling moet terugbetalen aan de geëxecuteerde (art. 6:203 BW) en dat hij de schade moet vergoeden die de geëxecuteerde door de executie heeft geleden.[9] De executiekoper en anderen dan de executant die een uitkering uit de executieopbrengst hebben gekregen, blijven dus buiten schot.
- Balans
Vanuit de geëxecuteerde bezien, zijn de arresten van het Hof ’s-Hertogenbosch natuurlijk een prettige ontwikkeling; die krijgt liever zijn onroerende zaak plus aanvullende schadevergoeding, dan vervangende plus aanvullende schadevergoeding.[10] Vanuit de executant en de executiekoper bezien, leidt deze ontwikkeling tot een hoogst onwerkbare situatie; zelfs met een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis én een gewonnen executiegeschil, is veilen en kopen niet realistisch. Het is aan het recht om tussen deze twee belangen een rechtvaardige balans te vinden.
Die balans is reeds ingevuld door de wetgever en de Hoge Raad. In geval van beslag kan de beslaglegger vorderen dat een vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, de beslagene kan daartegen verweer voeren, waarna de rechter het vonnis geheel of gedeeltelijk uitvoerbaar bij voorraad kán verklaren (art. 233 Rv). Wordt tegen een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis hoger beroep ingesteld, dan kan de beslagene het hof vragen de tenuitvoerlegging alsnog te schorsen (art. 351 Rv). Is en blijft het vonnis uitvoerbaar bij voorraad, dan kán de beslaglegger tot executie overgaan. Voor hypotheekexecutie is geen (uitvoerbaar bij voorraad verklaard) vonnis nodig, omdat de hypotheekhouder het recht van parate executie heeft (art. 3:268 BW). Dat recht heeft de hypotheekgever echter zelf aan de hypotheekhouder verleend.
Zowel bij beslagexecutie als hypotheekexecutie kan de geëxecuteerde nog in kort geding schorsing van de executie vorderen (art. 438 lid 2 Rv). Dat wordt vaak toegewezen als de voorzieningenrechter voorlopig van oordeel is dat de executant bij nader inzien toch niet tot executie bevoegd is, bijvoorbeeld omdat de hypotheekhouder in de gegeven omstandigheden niet tot opzegging van de kredietovereenkomst mocht overgaan. Het is echter vaste rechtspraak dat, áls de executant executiebevoegd is, de executie slechts dient te worden tegengehouden wanneer het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of wanneer executie bij de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan.[11] Het enkele feit dat hoger beroep is ingesteld, is geen reden om executie van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis tegen te houden.
Staan na alle genoemde rechterlijke toetsen de lichten voor executie op groen, dan dient de executant tot executie over te kúnnen gaan. Dat geldt zéker voor de hypotheekhouder die weet dat er in de toekomst mogelijk nog over de vordering geprocedeerd zal worden, maar dat geldt wat mij betreft ook voor de beslaglegger of hypotheekhouder die over een (uitvoerbaar bij voorraad verklaard) vonnis beschikt waartegen nog een hoger beroep loopt. De arresten van het hof maken dat praktisch geen vastgoedveiling mogelijk is zonder definitieve rechterlijke uitspraak. Dat verstoort de hiervóór beschreven balans en miskent de uitvoerbaarbijvoorraadverklaring, het recht van parate executie en het instituut van het executiegeschil.
Gaat de executant tot executie over, dan weet de executant dat hij een risico neemt. Dat risico zou echter niet moeten zijn dat de eigendomsverkrijging door de executiekoper niet geldig is, maar dat de executant het uit de executieopbrengst ontvangen bedrag aan de geëxecuteerde moet terugbetalen en dat hij diens schade zal moeten vergoeden.[12] Dat zeg ik niet omdat ik de geëxecuteerde zijn eigendom niet gun en ook niet omdat ik het opneem voor de veilingkoper, maar omdat anders executie praktisch niet mogelijk is in gevallen waarin dat volgens wetgever en Hoge Raad wel mogelijk zou moeten zijn. Gelukkig is definitieve eigendomsverkrijging door de veilingkoper goed verdedigbaar op grond van art. 3:36 BW.
Mr. A. Steneker
* Universitair hoofddocent burgerlijk recht Radboud Universiteit Nijmegen.
[1] Hof ’s-Hertogenbosch 17 mei 2016, JOR 2016/217 m.nt. A. Steneker; en Hof ’s-Hertogenbosch 17 januari 2017, JOR 2017/82 m.nt. A. Steneker. Zie over het eerste arrest ook T.F.H. Reijnen, WPNR 7137 (2017), p. 152-154.
[2] De vernietiging van een vonnis door een hogere rechter heeft terugwerkende kracht (vgl. art. 3:53 lid 1 BW). Vgl. o.a. HR 11 februari 1994, NJ 1994/651 m.nt. H.J. Snijders (Van Kooten/Wilmink).
[3] Ook de executoriale overdracht is een gewone overdracht onder bijzondere titel, die moet voldoen aan de vereisten van art. 3:84 lid 1 BW. Vgl. HR 25 januari 2008, JOR 2008/84 m.nt. A. Steneker (Ontvanger/Brink q.q.).
[4] Vgl. T.F.H. Reijnen, WPNR 7137 (2017), p. 152-154.
[5] Een beroep op art. 3:36 BW is ook mogelijk bij vertrouwen op de openbare registers, zie HR 18 november 2016, JOR 2017/53 m.nt. A. Steneker (FGH/Fraanje).
[6] De Hoge Raad oordeelde in deze zin in het kader van bescherming tegen onbevoegdheid van een gevolmachtigde (art. 3:61 lid 2 BW). Zie HR 19 februari 2010, JOR 2010/178 m.nt. J.W.A. Biemans (ING/Bera); en HR 3 februari 2012, JOR 2012/101 m.nt. B.A. Schuijling (Fujitsu/Exel). Mijns inziens moet deze uitbreiding van ‘toedoen’ naar ‘risico’ ook gelden voor een beroep op art. 3:36 BW. Vgl. A. Steneker, Pandrecht (Monografieën BW B12a), Deventer: Kluwer 2012, nr. 12. Dit wordt mijns inziens miskend door de Commissie cassatie in het belang der wet, zesde verslag (15 september 2016), p. 7.
[7] HR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:142; HR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:143; en HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:277 (herstelarrest).
[8] HR 18 december 1987, NJ 1988/340 (OAR/ABN).
[9] Vgl. HR 13 januari 1995, NJ 1997/366 m.nt. C.J.H. Brunner (Ontvanger/Bos); J.C. van Straaten, WPNR 6232 (1996), p. 557; J.J.A. de Groot, WPNR 6389 (2000), p. 111; J.C. van Straaten, WPNR 7066 (2015); Stein/Rueb, Compendium van het burgerlijk procesrecht, Deventer: Kluwer 2015, par. 9.3.3; en E. Loesberg, noot Hof ’s-Hertogenbosch 17 mei 2016, TvCu 2016/3, p. 115.
[10] Vgl. T.F.H. Reijnen, WPNR 7137 (2017), p. 152-154.
[11] HR 22 april 1983, NJ 1984/145 (Ritzen/Hoekstra).
[12] Vgl. HR 13 januari 1995, NJ 1997/366 m.nt. C.J.H. Brunner (Ontvanger/Bos).