Hoge Raad 16 januari 2004, RvdW 2004, 16 (“Boerenplaatsje-arrest”)
1. Inleiding
Het fideïcommis de residuo heeft zijn bestaansrecht wel bewezen. In de estateplanningspraktijk wordt deze rechtsfiguur niet zelden toegepast. Verschillende planningsmogelijkheden zijn alleen te bereiken door toepassing van het fideïcommis de residuo 1).
Hoewel de wet de benaming fideïcommis de residuo niet kent en evenmin kende, is deze Romeinsrechtelijke naam in de (estateplannings)praktijk zeer gangbaar. De nieuwtijdse begrippen –making over de hand van het overschot en aaneensluitende makingen onder ontbindende en opschortende voorwaarden- hebben tot op heden nauwelijks ingang gevonden. Of de thans in de literatuur en de modellen van de KNB ook gebruikte naam “tweetrapsmaking” gemeengoed zal worden, moeten we afwachten. Vooralsnog bedienen wij ons in dit artikel dus maar van de oude –maar vertrouwde en nog steeds springlevende- term: het fideïcommis de residuo.
In de huidige wet is het fideïcommis de residuo een toepassing van de bepalingen omtrent voorwaardelijke makingen. Het betreft steeds een combinatie van aaneensluitende makingen, namelijk één onder (een) ontbindende voorwaarde(n) en een onder (een) opschortende voorwaarde(n) 2). De oude terminologie van bezwaarde –nu de erfgenaam of legataris onder ontbindende voorwaarde(n)- en verwachter -nu de erfgenaam of legataris onder opschortende voorwaarde(n)- vinden we alleen nog terug in art. 4:141 BW. De erflater die het fideïcommis de residuo instelt, wordt de insteller genoemd.
Één van de rechtsvragen die bij het redigeren van een fideïcommis de residuo –testament kan opkomen, is de vraag of de insteller de bezwaarde de bevoegdheid kan toekennen bij uiterste wil te beschikken over de fideïcommissaire goederen.
2. Standpunten in de literatuur
Onder het tot 1 januari 2003 geldende erfrecht was dit omstreden3) . Een aantal schrijvers was van oordeel dat de insteller die bevoegdheid niet kon verlenen aan de bezwaarde, omdat hij –insteller- zelf al bij uiterste wil over die goederen had beschikt 4) . Andere (oudere) schrijvers beantwoordden de voorliggende vraag bevestigend 5) . Naar hun oordeel verzette de toenmalige wet zich er niet tegen. Weer andere schrijvers namen een tussenstandpunt in, in die zin dat zij het verlenen van de meeromschreven bevoegdheid aan de bezwaarde op zichzelf als geldig erkenden, maar met als gevolg dat in hun visie dan in wezen geen sprake meer was van een fideïcommis 6) . In de visie van Luijten en de tweede auteur van dit artikel zou er dan sprake zijn van een fideïcommis dat als rechtsfiguur niet alleen voorwaardelijke makingen zou omvatten, maar van een fideïcommis dat zelf voorwaardelijk is. Bovendien wijzen deze beide auteurs op het bezwaar dat de insteller aldus de inhoud van zijn uiterste wil afhankelijk stelt van de wil van de bezwaarde, waardoor sprake zou (kunnen) zijn van een ongeoorloofde delegatie. De vraag of een dergelijke rechtsfiguur onder het voorheen geldende recht al of niet als een fideïcommis (de residuo) moet worden gezien, was niet louter van theoretische aard, maar ook van praktische aard in verband met art. 928 oud BW en het schenkingsverbod van art. 1036 oud BW 7) . Rechtspraak ter zake ontbrak helaas totdat de Hoge Raad (hierna: HR) op 16 januari jl. een belangwekkende en voor de praktijk direct van belang zijnde uitspraak deed 8).
3. Casus
De casus waarover de HR te oordelen kreeg was als volgt. Man en vrouw zijn in de wettelijke gemeenschap van goederen gehuwd. Van de zijde van de man is in de gemeenschap gevallen een registergoed, in het arrest en ook in dit artikel verder aangeduid als “het boerenplaatsje” 9).
Het huwelijk was kinderloos en de vrouw beschikte bij testament de dato 18 augustus 1960 als volgt over haar nalatenschap:
“(…) Ik benoem tot mijn enige en algehele erfgenaam mijn echtgenoot, onder bepaling nochtans dat al wat hij bij overlijden onvervreemd en onverteerd van mijn na te laten goederen zal overlaten zal moeten komen en worden uitgekeerd aan de kinderen van mijn broeder, tezamen en voor gelijke delen, of bij hun vooroverlijden aan hun wettige afstammelingen reeds geboren of nog geboren zullen worden. (…) Het is aan mijn genoemde echtgenoot verboden bij schenking onder de levenden over het aan hem gemaakte te beschikken, terwijl dit aan hem gemaakte niet zal vallen in enige gemeenschap van goederen, waarin hij te eniger tijd mocht huwen. Hij zal echter wel bij testament over het na te melden onroerend goed mogen beschikken. (…)”
De vraag naar de geldigheid van deze laatste bepaling, kennelijk opgenomen omdat het boerenplaatsje van de man afkomstig was, vormde uiteindelijk de inzet van het geding.
De vrouw overleed in 1978, met achterlating van haar man als erfgenaam onder de last van het hiervoor geciteerde fideï-commis de residuo.
De man hertrouwde en zijn gevoelens voor zijn nieuwe echtgenote en haar familie waren kennelijk warmer dan die voor de familie van zijn eerste echtgenote, vandaar dat hij op 30 mei 1980 als volgt over zijn nalatenschap beschikte:
“(…) Ik benoem tot mijn enige erfgename mijner nalatenschap mijn tweede echtgenote, waarbij ik bepaal dat in deze nalatenschap mede is begrepen het recht dat mij is verleend door mijn eerste echtgenote bij haar testament, achttien augustus negentienhonderd zestig verleden (…) waarbij zij over haar nalatenschap een fideï-commis de residuo instelde, doch mij de bevoegdheid gaf om over het onroerend goed aan de (…) te (…) vrijelijk te beschikken, weshalve gemeld vast goed eveneens onder mijn nalatenschap is begrepen. Voor het geval ik mocht komen te overlijden na mijn genoemde echtgenote, tegelijk met haar of althans zo dat men niet weten kan wie van ons het eerst is overleden, benoem ik tot mijn enige erfgenaam haar zoon, (…)”
Als de man, inmiddels voor de tweede maal weduwnaar, op 20 februari 1997 overlijdt, ontspint zich tussen de zoon van de tweede echtgenote (de erfgenaam van de man) en de familie van de eerste echtgenote (de door het testament van 1980 onttroonde verwachters) een discussie met betrekking tot de vraag of het mogelijk is om de bezwaarde de bevoegdheid toe te kennen om testamentair over (een deel van) het fideï-commissair vermogen te beschikken.
Uiteindelijk stellen de gefrustreerde verwachters, na bij rechtbank en hof in het stof te hebben gebeten, beroep in cassatie in.
4. Beslissing Hoge Raad
De HR beslecht het pleit met een overweging die zo helder is dat iedere parafrase er afbreuk aan zou doen:
“Het middel faalt. Geen regel van erfrecht zoals dat gold tot de inwerkingtreding per 1 januari 2003 van de wet van 16 augustus 2002, Stb. 430 – dat ingevolge art. 68a in verbinding met 69 Overgangswet Nieuw BW de onderhavige vraag beheerst – verzet zich tegen een testamentaire making als bedoeld in art. 4:928 (oud) BW waarbij de erflater de bezwaarde niet slechts de vrijheid laat het hem gemaakte te vervreemden of te verteren, doch hem eveneens de bevoegdheid verleent daarover bij testament te beschikken. Het in art. 4:926 (oud) in verbinding met art. 4:927 (oud) en de bepalingen van de Zevende en de Achtste afdeling van de Twaalfde titel van Boek 4 (oud) BW neergelegde stelsel hield een beperking in van de vrijheid van een erflater om bij uiterste wil erfstellingen of legaten over de hand te maken. Uit art. 4:928 (oud) in verbinding met art. 4:1036 (oud) blijkt dat die beperking niet gold voor een making over de hand van hetgeen de erfgenaam of legataris daarvan onvervreemd of onverteerd zou nalaten (fideï-commis de residuo). Er is geen grond om aan te nemen dat het in strijd is met het tot 1 januari 2003 geldende wettelijk stelsel de erflater de vrijheid te laten om in een geval van een fideï-commis de residuo aan de bezwaarde de bevoegdheid toe te kennen om over het gemaakte bij testament te beschikken. In dat geval is sprake van een fideï-commissaire making onder de voorwaarde dat zij slechts van kracht is, indien en voor zover de bezwaarde niet bij uiterste wil over de fideï-commissair vermaakte zaken mocht blijken te hebben beschikt. Is zulks wel het geval, dan vallen de bedoelde zaken niet langer onder het fideï-commissair verband.”
Als toegift vertelt de HR ook meteen hoe het wat dit betreft met het nieuwe erfrecht is gesteld:
“Opmerking verdient nog dat in het erfrecht zoals het sedert 1 januari 2003 van kracht is, het fideï-commis de residuo niet meer als afzonderlijke rechtsfiguur is geregeld, doch beheerst wordt door hetgeen de wet omtrent voorwaardelijke makingen behelst, met dien verstande dat ingevolge art. 4:141 BW de in art. 4:140 neergelegde beperking in de tijd van de werking van aan erfstellingen verbonden voorwaarden niet geldt voor makingen als hier bedoeld. Het effect van een fideï-commis de residuo onder het oude recht kan thans worden bewerkstelligd door een making aan de bezwaarde onder de ontbindende voorwaarde dat de verwachter de bezwaarde zal overleven, met een daarop aansluitende making aan de verwachter onder dezelfde voorwaarde, doch in opschortende vorm. Zoals ook blijkt uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 13 aangehaalde passage uit de totstandkomingsgeschiedenis van de nieuwe wetgeving, staat het de erflater vrij de aan een dergelijke making verbonden voorwaarden aldus te formuleren dat de te vermaken zaak of zaken slechts dan aan de verwachter zal (zullen) toevallen indien deze de bezwaarde overleeft en laatstgenoemde niet bij uiterste wil over die zaak (zaken) heeft beschikt.”
5. Juridische evaluatie
5.1. Vervreemding bij testament of voorwaardelijk fideïcommis?
Uit het vorenstaande bleek dat de drie gezaghebbende handboeken over het (oude) erfrecht het standpunt innemen dat de onderhavige bevoegdheid niet aan de bezwaarde kan worden verleend dan wel -op z’n minst genomen- belangrijke bezwaren zien bij het toekennen van die bevoegdheid. Aldus mag men stellen dat dit –wat het oude recht betreft- de heersende leer is onder de huidige schrijvers. Zoals hiervoor ook al bleek, was de belangrijkste motivering van die standpunten dat de insteller door zijn uiterste wil reeds over het overschot had beschikt. Het overschot maakt geen deel uit van de nalatenschap van de bezwaarde. Met andere woorden: er is geen sprake van niet mogen, maar van niet kunnen 10). Degenen die een tussenstandpunt verdedigbaar achtten, duidden het fideïcommis zelf als voorwaardelijk in geval de bezwaarde bij uiterste wil over het overschot kan beschikken. De HR lijkt zich bij die laatste opvatting aan te sluiten door in ro 3.5 te overwegen:
“In dat geval is sprake van een fideïcommissaire making onder de voorwaarde dat zij slechts van kracht is, indien en voor zover de bezwaarde niet bij uiterste wil over de fideïcommissair vermaakte zaken mocht blijken te hebben beschikt”.
Helaas blijft onbeantwoord de daarmee samenhangende vraag, hoe zo’n rechtsfiguur dan is te duiden onder het oude recht. Valt die binnen de termen van de artt. 928 oud BW en 1032 oud BW? Een vraag die in deze casus relevant was, omdat het testament voorzag in de mogelijkheid, ongeborenen als verwachter te laten optreden, en omdat er een schenkingsverbod was opgelegd aan de bezwaarde. Het is uit het arrest echter niet duidelijk of ongeborenen in casu inderdaad als verwachters zouden zijn geroepen (als het testament van 1980 er niet was geweest).
Noch de AG De Vries Lentsch-Kostense noch de HR maken veel woorden vuil aan de voormelde dogmatische worstelingen in de literatuur. De AG komt in een lezenswaardige conclusie –kort samengevat- tot de opvatting dat de wet een dergelijk fideïcommis de residuo niet verbiedt, zodat de erflater gezien de testeervrijheid in ons erfrecht de bezwaarde de bevoegdheid kan verlenen bij testament te beschikken over goederen die onder het fideïcommissair verband vallen. Kortom, wat niet verboden is dat mag dus.
Op zichzelf is het juist dat boek 4 oud BW geen zodanig verbod inhield, maar dat was o.i. ook niet de redengeving in de voormelde handboeken. Het blijft zo onduidelijk waar de motiveringen in de drie voormelde gezaghebbende handboeken in de visie van de AG mank gingen. Eenzelfde onduidelijkheid is er –zij het in mindere mate- voor de overwegingen van de HR ter zake. De HR overweegt dat onder het oude erfrecht geen regel van erfrecht zich verzet
“tegen een testamentaire making als bedoeld in art. 4:928 (oud) BW waarbij de erflater de bezwaarde niet slechts de vrijheid laat het hem gemaakte te vervreemden of te verteren, doch hem eveneens de bevoegdheid verleent daarover bij testament te beschikken”.
De HR overweegt niet dat de wet geen verbod inhoudt, maar dat de regels van erfrecht zich niet verzetten. De HR plaatst het dus in een breder kader. Het erfrecht laat toe dat de bezwaarde in geval van een fideïcommis de residuo de bevoegdheid wordt verleend bij uiterste wil te beschikken over de fideïcommissaire goederen. De HR legt dit als volgt uit. De insteller kon onder het voorheen geldende recht in geval van een fideïcommis de residuo de bezwaarde de bevoegdheid verlenen om te vervreemden, te verteren en te schenken (art. 928 (oud) en 1036 (oud) BW). In de visie van de HR is er dan geen grond om aan te nemen dat het in strijd zou zijn met het tot 1 januari 2003 geldende wettelijk stelsel de erflater de vrijheid te laten aan de bezwaarde, in het verlengde van die bevoegdheden (dus binnen het bestek van het fideïcommis), ook de bevoegdheid toe te kennen om over het vermaakte bij testament te beschikken. Heeft de bezwaarde over die goederen bij testament beschikt, dan vallen die goederen niet langer meer onder het fideïcommissair verband. In de vooromschreven overweging wordt ook (impliciet) voorbij gegaan aan de heersende leer dat er geen sprake was van al of niet mogen beschikken bij uiterste wil maar van niet kunnen.
De overwegingen van de HR ter zake komen er o.i. immers op neer dat als de insteller de bevoegdheid kan verlenen om te vervreemden, te verteren en te schenken, door hem ook de bevoegdheid om te testeren kan worden verleend. Kortom het is een kwestie van mogen. Waarom dat zo is, blijft echter duister.
Ziet men een zodanig fideïcommis de residuo echter als een voorwaardelijke fideïcommis –zoals de HR kennelijk in zijn hiervoor als eerste geciteerde overweging ook doet-, dan wordt aan het onderscheid mogen of kunnen niet toegekomen. De aan het fideïcommis zelf verbonden voorwaarde is o.i. dan klaarblijkelijk vervuld en doet het fideïcommis eindigen met betrekking tot die goederen waarover de bezwaarde testamentair heeft beschikt.
Kortom, in beide visies van de HR geldt het fideïcommis niet meer met betrekking tot de bewuste goederen, in de eerste visie omdat de goederen door het maken van het testament min of meer zijn “vervreemd en verteerd”, in de tweede visie omdat het fideïcommissaire bezwaar zelf is vervallen. Aangezien het eindresultaat voor beide gevallen – ook fiscaal – exact hetzelfde is, betreft het hier een vrij academische discussie.
Mr P. Blokland
Notaris te Tilburg
Prof. mr A.H.N. Stollenwerck
Notaris te Rotterdam en bijzonder hoogleraar aan de Vrije Universiteit te Amsterdam
De schrijvers voelen zich verbonden door gemeenschappelijk kantoorverleden
Noten:
1) Voor een beschrijving van toepassingsmogelijkheden wordt verwezen naar Stollenwerck, Het fideï commis de residuo (dissertatie 1986), p. 143 e.v.; Verstappen, Handboek Nieuw Erfrecht (2002), p. 261 e.v., zie in dit verband ook Reinhartz, Nieuw Erfrecht 2002, nr. 1, p. 4 e.v.; Klinkert-Cino, Nieuw Erfrecht 2002, nr. 1, p. 8.
2) Zie voor een (uitvoerige) bespreking van de aard van het huidige fideïcommis de residuo Verstappen, Handboek Nieuw Erfrecht (2002), p. 233 e.v.; Klaassen-Luijten-Meijer, Erfrecht (2002), p. 191 e.v., Asser-Perrick (2002), p. 184 e.v.. Zie in dit verband ook Stollenwerck, Het fideïcommis de residuo; de renaissance van een rechtsfiguur, Estate Planner 2003/7, p. 3 e.v.
3) Illustratief voor de onzekerheid die heerste is de discussie die werd gevoerd op het 4e Congres van de Vereniging van Estate Planners in het Notariaat (EPN), gehouden te Zeist op 16 mei 2003, naar aanleiding van de volgende door P. Blokland gestelde vraag: Bent u van mening dat het mogelijk is om de verkrijger onder ontbindende voorwaarde de bevoegdheid toe te kennen om het voorwaardelijk karakter van zijn verkrijging eenzijdig, dus zonder overleg met de verkrijger onder opschortende voorwaarde, te beëindigen? Op die wijze zouden de fiscale voordelen van de fideï-commissaire making immers kunnen worden gecombineerd met de vrijheid voor de “bezwaarde” om het vermogen desgewenst toch aan de eigen erfgenamen te laten toekomen (denk bijvoorbeeld aan de situatie dat een jonge verwachter zich buitengewoon slecht ontwikkelt. De inleiders Verstappen, Sonneveldt en Stollenwerck slaagden er niet in om tot een eensluidend antwoord te komen.
4) Aarzelend Klaassen-Eggens-Luijten, Erfrecht (1989), p. 198, Pitlo-Van der Burght, Erfrecht (1997), nr. 137, Asser-Van der Ploeg-Perrick (1996), nr. 622.
5) Buining, Het Fideïcommis de residuo, preadvies Broederschap der Candidaat-Notarissen (1952), p. 33 en de aldaar aangehaalde literatuur.
6) Pitlo, Het Fideïcommis de Residuo, preadvies Broederschap der Candidaat-Notarissen (1952), p. 116 e.v. Stollenwerck (a.w.), p. 76. Luijten acht dit verdedigbaar, zie Klaassen-Eggens-Luijten, Erfrecht (1989), p. 198.
7) Zie daaromtrent nader Stollenwerck, a.w., p. 76.
8) Dit arrest is ook besproken door T.J. Mellema-Kranenburg in JBN 2004, nr. 2.
9) Voor de stedeling, die geen agrarische oppervlakten gewend is, is het verkleinwoord boerenplaatsje nogal misleidend, als men zich realiseert dat het gaat om een gedoente (woonhuis, schuur, dubbele garage, kippenhokken, zomerhuisje, weiland) met een totale oppervlakte van één hectare en tweeënzestig are. Daar kunnen heel wat Vinexwoningen op worden gebouwd!
10) Stollenwerck, a.w. p. 75, Asser-Van der Ploeg-Perrick (1996), nr. 622.