WPNR 6749: De reikwijdte van de onderzoeksplicht van de Kamers van Koophandel onder de nieuwe Handelsregisterwet

De nieuwe Handelsregisterwet 2007 schaft de lijdelijke positie van de Kamers van Koophandel af. Dientengevolge is ook art. 23 Hregw 1996 afgeschaft. Schrijver vraagt zich af hoe ver de onderzoeksplicht van de Kamers van Koophandel reikt, met name bij de inschrijving van de beëindiging of van het in liquidatie voortbestaan van de rechtspersoon.

1. Inleiding
   Het uitgangspunt van de Handelsregisterwet 1996 (hierna: Hregw 1996) is de lijdelijkheid van de Kamers van Koophandel (hierna: kamers). Dit betekent dat de kamers nauwelijks de mogelijkheid hebben om de juistheid van gegevens te onderzoeken en indien nodig te wijzigen. Indien een opgave wordt gedaan ter inschrijving in het handelsregister, is de kamer – ondanks haar bezwaar – verplicht de opgave te verwerken indien de aangever persisteert bij de opgave (art. 6 lid 2 Handelsregisterbesluit 1996, hierna: Hregb 1996). Dit uitgangspunt brengt mee dat foute opgaven kunnen worden gedaan die tot onjuiste inschrijvingen leiden.

   Zowel bij de kamers als bij andere belanghebbenden bestaat behoefte aan het verwijderen van een foute inschrijving uit het handelsregister. In die behoefte voorziet art. 23 Hregw 1996. Een kamer of een andere belanghebbende die meent dat de inschrijving in het handelsregister onjuist of onvolledig is, kan zich wenden tot de kantonrechter. De nieuwe Handelsregisterwet 2007 (hierna: Hregw 2007)(1) schaft de lijdelijke positie van de kamers af. Dientengevolge is ook art. 23 Hregw 1996 afgeschaft. In deze bijdrage vraag ik mij af of de motivering die ten grondslag ligt aan het afschaffen van de kantongerechtprocedure toereikend is. Voorts rijst de vraag hoe ver de onderzoeksplicht van de kamer reikt.

   2. Actievere rol voor de kamers
   Ondernemingen en rechtspersonen moeten er voor zorgen dat hun gegevens juist, volledig en actueel in het handelsregister zijn opgenomen. Zij kunnen aan die verplichting voldoen door gegevens door te geven aan een kamer. De ‘basis’ van de kwaliteit van het handelsregister rust ongeacht de aard van de opgave bij de ingeschrevenen.(2)

   De kamers krijgen onder de Hregw 2007 een meer actieve rol. Indien een kamer gerede twijfel heeft over de juistheid van een authentiek gegeven(3) in het register kan de beheerder van het handelsregister een dergelijk gegeven de status ‘in onderzoek’ geven en onderzoeken of het gegeven correct is (art. 38 lid 1 jo. art. 34 lid 2 jo. art. 16 lid 2 Hregw 2007). De Hregw 2007 breidt als gevolg van het wegvallen van de procedure bij de kantonrechter de bevoegdheid om gegevens ambtshalve te wijzigen uit tot allegegevens.(4) Voortaan moet de kamer een grondiger onderzoek instellen of er aanwijzingen zijn voor mogelijke onjuistheden van de opgaven, aldus de concept-nota van Toelichting op het Hregb 200. van 16 november 2007 (p. 7 en p. 8). Van een ‘summier’ onderzoek (art. 5 lid 1 Hregb 1996) van de kamer die de opgave behandelt, is geen sprake meer.

   3. Ratio van de afschaffing van art. 23 Hregw 1996
   In de MvT op het wetsvoorstel Handelsregisterwet 200. valt het volgende te lezen:

“In dit wetsvoorstel is ervoor gekozen de rechtsbescherming te laten verlopen via de bestuursrechtelijke weg. Dit betekent dat tegen besluiten (in de zin van de Algemene wet bestuursrecht) van de kamer bezwaar en beroep mogelijk is. In het wetsvoorstel is opgenomen dat een beslissing over een gegeven dat in onderzoek staat, een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht is. (..) Bezwaar wordt uiteraard behandeld door de kamer die de beslissing heeft genomen. Volgens artikel 55 van de Wet op de kamers van koophandel en fabrieken 1997 kan beroep tegen besluiten van een kamer bij het College van beroep voor het bedrijfsleven worden ingesteld. Voor dat College is gekozen om redenen van rechtseenheid. (..) In de praktijk blijkt, dat landelijk gezien, op basis van artikel 23 Handelsregisterwet 1996 gemiddeld zo’n 45 zaken per jaar spelen. Ongeveer eenderde van deze zaken wordt geïnitieerd door een kamer. Het systeem van artikel 23 Handelsregisterwet 1996 past niet goed in een stelsel van basisregistraties waarin de verantwoordelijkheid voor de kwaliteit mede ligt bij de beheerder van deze basisregistratie. De bestuursrechtelijke component speelt in dit wetsvoorstel een belangrijker rol dan thans het geval is bij het handelsregister; het handhaven van de civiele procedure bij de kantonrechter ligt daarom niet voor de hand.”(5)

4. Authentiek gegeven: beëindiging rechtspersoon (art. 12 sub d jo. art. 15 Hregw 2007)
   Uit een door de Kamer van Koophandel Nederland in 2007 gehouden steekproef blijkt dat twee derde van de krachtens een AVA-besluit ontbonden bv’s direct, d.w.z. op het tijdstip van ontbinding, ophouden te bestaan. Er vindt op de voet van art. 2:19 lid 4 BW geen vereffening plaats. Naar aanleiding van de opgaaf door een bevoegde bestuurder van zowel de ontbinding(6) als het ontbreken van baten op het ontbindingstijdstip schrijft de kamer het authentieke gegeven: ‘beëindiging rechtspersoon’ in (art. 12 sub d Hregw 2007). De kamer heeft immers geen redenen om te twijfelen aan de juistheid van de opgave van de bestuurder.

   De ervaring leert dat misbruik wordt gemaakt van deze ontbinding-zonder-vereffening. Wanneer een aanzienlijke claim van bijvoorbeeld een werknemer of een handelscrediteur of het indienen van een faillissementsverzoek dreigt, wordt ‘het rookgordijn’ van de ontbinding-zonder-vereffening opgetrokken. (7) Niet iedere schuldeiser zal weten dat de vraag of de rechtspersoondaadwerkelijkop het tijdstip van ontbinding is opgehouden te bestaan, ter toetsing kan worden voorgelegd aan de civiele rechter.(8) Hij zal afgaan op de vermelding in het handelsregister en ervan uitgaan dat het geen zin heeft om te gaan procederen tegen een spookpartij.

   Het komt voor dat de kamer na inschrijving van de ontbinding-zonder-vereffening wordt geconfronteerd met een vereffenaar. Deze geeft op enig moment door aan de kamer dat er toch nog wat te vereffenen valt. De vereffenaar doet dan opgaaf dat er op het ontbindingstijdstip wel degelijk een of meer baten waren en dat de rechtspersoon (ondanks de inschrijving van de beëindiging) als rechtspersoon in liquidatie is blijven voortbestaan vanaf de datum van ontbinding. Ook nu is er voor de kamer geen reden om te twijfelen aan de juistheid van de opgave van de vereffenaar omtrent het bestaan van de bate(n) op het genoemde tijdstip. De kamer zal overgaan tot inschrijving van de rechtspersoon in liquidatie. Het probleem is dikwijls dat de vereffenaar (veelal een ex-bestuurder) de bate met spoed verzilvert, verzuimt om het faillissement aan te vragen (ex art. 2:23a lid 4 BW) en de schulden onbetaald laat. Tussen het moment van de opgaaf van de bate(n) van de rechtspersoon in liquidatie – met als gevolg doorhaling van de beëindiging van de rechtspersoon – en het moment van de opgaaf van het beëindigen van de vereffening zit zo weinig tijd dat een schuldeiser, zo al op de hoogte van de kortstondige vereffeningstoestand, niet of niet tijdig met een (verhaals)actie heeft kunnen komen.

   Bij de beoordeling van het al dan niet bestaan van rechtspersonen is de kamer in feite, ook onder de Hregw 2007, nog steeds lijdelijk. En terecht, want de vraag of de ontbonden rechtspersoon ter vereffening voortbestaat is veelal geen eenvoudig te beantwoorden vraag. Het behoort m.i. ook niet tot de taak van de kamer om te bepalen of een ontbonden rechtspersoon voortbestaat ter vereffening van zijn (potentiële) baten resp. vermogen of ter vereffening van een andere kwestie die niet noodzakelijkerwijs leidt tot het vermeerderen van het batig saldo.(9) De uitleg over de toepassing van art. 2:19 lid 4 en lid 5 BW, art. 2:23b lid 9 BW en art. 2:23c lid 1 BW is voorbehouden aan de civiele rechter. Hetzelfde geldt voor het beantwoorden van de vraag of besluiten van rechtspersonen rechtsgeldig zijn.

   Het nieuwe art. 2 sub a Hregw 2007 bepaalt: er is een handelsregister van ondernemingen en rechtspersonen ter bevordering van de rechtszekerheid in het economisch verkeer. Die rechtszekerheid is niet te bereiken zonder tussenkomst van de civiele rechter. De conclusie is dat de kamer óók na de inwerkingtreding van de Hregw 2007, ondanks haar actievere rol, niet bij ieder authentiek of niet-authentiek gegeven kan voorkomen dat er foute inschrijvingen zijn. De werkelijke toestand kan anders zijn dan de toestand zoals die te kennen is uit het handelsregister. Dit erkent de wetgever ook waar zij stelt:

“Dat grondiger onderzoek wil niet zeggen dat de kamer vervolgens een garantie kan afgeven dat de ingeschreven gegevens juist zijn; de juistheid blijft de verantwoordelijkheid van degene die op grond van artikel 18 van de wet tot inschrijving verplicht of bevoegd is.(10)”

5. Weigeringsgronden
   Aangezien de kamers de (mede)verantwoordelijkheid hebben voor een goede kwaliteit van het register hebben zij de middelen nodig om de kwaliteit te bewaken. Tot die middelen behoren de weigeringsgronden voor de inschrijving (art. 39 sub f Hregw 2007 jo. concept-art. 5 Hregb 200.). Met die weigeringscriteria is tevens de omvang van het onderzoek van de kamer gegeven. (11)

   Het tweede lid onder a van concept-art. 5 Hregb 200. omvat de weigeringsgrond ‘in verband met strijd met een wettelijk voorschrift, het recht, de openbare orde of de goede zeden.’ Het gaat hier volgens de concept-nota van Toelichting (p. 13) om de toets die voorheen de kantonrechter aanlegde. De kamer die de opgave behandelt, heeft eendiscretionairebevoegdheid om deze weigeringsgrond, alsmede om de weigeringsgrond ‘gerede twijfel over de juistheid van de opgave’, toe te passen. Is de kamer er niet van overtuigd dat de opgave afkomstig is van een tot opgave bevoegd persoon, dan moet de opgave worden geweigerd (concept-art. 5 lid 1 Hregb 200.).

   6. Geen onderzoeksplicht in verband met de aard van de opgave
   Aangezien de kamer niet altijd geëquipeerd en bevoegd is om de opgaaf (grondig) aan de hand van de wet en de jurisprudentie te onderzoeken, kent haar ‘actievere rol’ noodgedwongen grenzen. De kamer kan en mag niet op de stoel van de rechter gaan zitten. De oplossing is simpel: erken dat de kamer voor wat betreft bepaalde (niet-) authentieke gegevens geen eigen afweging kan en mag maken en dat zij dientengevolge geen eigen onderzoeksplicht heeft. Ik denk dan in ieder geval aan het authentieke gegeven van de beëindiging van de rechtspersoon, maar tevens aan niet-authentieke gegevens als: de ontbinding (of de doorhaling ervan na herroeping(12) van het ontbindingsbesluit) en de (her)inschrijving van de rechtspersoon als rechtspersoon in liquidatie, kortom bij kwesties die vallen onder de noemer: to be or not to be?

   7. Opgaaf weigeren in verband met het verloop van de inschrijvingen
   Het verloop van de inschrijvingen kan aanleiding geven voor de kamer om te twijfelen of de opgave afkomstig is van iemand die tot het doen van de opgave bevoegd is. Zoals eerder opgemerkt, moet de kamer in dat geval de opgaaf weigeren (concept-art. 5 lid 1 Hregb 200.). Deze beslissing om de opgaaf te weigeren, is een beslissing van een bestuursorgaan(13) inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling en daarmee een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb. De weg van bezwaar bij dezelfde kamer en beroep bij het CBB staan vervolgens open.

   Uit een uitspraak van de voorzieningenrechter van het CBB van 6 februari 2007 leid ik af dat de kamer vanwege het verloop van de (tegenstrijdige) opgaven tegen de aangever – waarvan de bevoegdheid tot het doen van een opgave niet of niet voldoende is aangetoond – kan zeggen: “De inschrijving van de opgave volgt pas na het verkrijgen van een oordeel van de civiele rechter” en “We hebben de in- of uitschrijving niet in onderzoek, dus het indienen van bezwaar heeft geen zin.”

In zijn uitspraak van 6 februari 2007 oordeelde de voorzieningenrechter van het CBB dat de kamer de opgaaf van twee bestuurders (A en B) mocht weigeren. Deze bestuurders waren door de curator ontslagen, twee andere bestuurders waren benoemd. De op de bestuurswisseling betrekking hebbende gegevens waren ingeschreven in het handelsregister. In een civiele procedure betwisten A en B de rechtmatigheid van hun ontslag. De voorzieningenrechter oordeelt dat zolang de onrechtmatigheid van het ontslag van verzoekers A en B niet in rechte is komen vast te staan, de kamer de verzoekers niet als rechtmatige bestuurders hoeft aan te merken.(14)

De rechtszekerheid is gediend met een kamer die erkent dat ook onder de Hregw 2007 de civielrechtelijke weg (procedure voor de rechtbank) niet kan worden gemist. Het beantwoorden van civielrechtelijke rechtsvragen dient niet te geschieden door de bestuursrechter.

Samenvatting
Anders dan onder de Hregw 1996 is de kamer niet meer lijdelijk met betrekking tot de inschrijving. De kamer krijgt in de nieuwe Hregw 2007 een actievere rol toebedeeld. Zij moet als medeverantwoordelijke voor de kwaliteit van het register de opgaven ‘grondiger onderzoeken’. Waar de kamer in redelijkheid niet tot een oordeel over de juistheid van de opgave – of het ontbreken van de opgave – kan komen, past naar mijn mening terughoudendheid. De kamer heeft in verband met de aard en het verloop van de opgaven van bepaalde al dan niet authentieke gegevens mijns inziens geen onderzoeksplicht. Zij zal de opgave moeten weigeren zolang de vraag of iemand daadwerkelijk bevoegd is om de opgave te doen, slechts beantwoord kan worden door de civiele rechter (en niet door de bestuursrechter). Deze onmisbare civielrechtelijke component is naar mijn mening in de concept-nota van Toelichting op het Hregb 200. uit het oog verloren.

Mw. mr. M.Y. Nethe
Universitair docent, verbonden aan de sectie Handelsrecht en Arbeidsrecht, Rijksuniversiteit Groningen.

Noten:
1. Wet van 22 maart 2007, Stb. 2007, 153. De datum van inwerkingtreding die vooralnog wordt genoemd, is 1 juli 2008.
2.Wetsvoorstel 30 656 (Handelsregisterwet 200.), nr. 3 (MvT), p. 8.
3.Authentieke gegevens zijn: in een basisregister opgenomen gegevens die bij of krachtens wet als authentiek worden aangemerkt (art. 1 sub g Hregw 2007). Bij amvb kunnen niet-authentieke gegevens worden aangewezen waarop art. 38 lid 1 Hregw 2007 van overeenkomstige toepassing is.
4.Thans kan de kamer slechts een aantal ‘ongevaarlijke’ gegevens ambtshalve wijzigen (art. 10 lid 2 Hregw 1996 jo. art. 30 Hregb 1996), zoals de opheffing van de onderneming.
5. Wetsvoorstel 30 656 (Handelsregisterwet 200.), nr. 3 (MvT), p. 13-14.
6. De verplichting van een bestuurder tot opgaaf van de ontbinding (art. 2:19 lid 3 BW) ontbreekt in art. 6 lid 2 sub d Hregb 200. jo. art. 40 Hregb 200..
7. Zie bijvoorbeeld Rb. Leeuwarden, sector kanton, 11 januari 2008, LJN: BC1720 (ontbinding Pradosta Beheer BV tijdens de verhaalsprocedure).
8.Dit is vaste rechtspraak. Zie onder meer HR 27 januari 1995, LJN: ZC1681, NJ 1995, 579 m.nt. Ma (Adjuncten Properties/Söderqvist q.q.). De grondslag van het verzoek is art. 2:19 lid 5 BW.
9.HR 26 februari 1988, NJ 1988, 490, TVVS 1988, p. 123 m.nt. Slagter.
10.Concept-nota van Toelichting op het Handelsregisterbesluit 200. d.d. 16 november 2007, p. 8.
11.Concept-nota van Toelichting op het Handelsregisterbesluit 200. d.d. 16 november 2007, p. 13.
12.Hof ’s-Gravenhage 30 januari 2007, LJN: AZ7737, JOR 2007, 66 (KvK Rotterdam/PMDC), door mij besproken in Ondernemingsrecht 2007, p. 172-175.
13.Wet op de Kamers van koophandel en fabrieken 1997.
14.Vznr. College van Beroep voor het bedrijfsleven 6 februari 2007, LJN: BB0943, JOR 2008, 1 (Godfrey en Misamore/KvK Amsterdam) m.nt. V.A.E.M. Meijers.