De rechtsgevolgen van de vaststellingsovereenkomst (Tevens reactie op “Registratie van verkrijgingsverjaringen” van prof. mr. L.C.A. Verstappen in WPNR (2013) 6970, p. 277 e.v.) door prof. mr. A.C. van Schaick
+
Naschrift (reactie op ‘De rechtsgevolgen van de vaststellingsovereenkomst’) door prof. mr. L.C.A. Verstappen
De rechtsgevolgen van de vaststellingsovereenkomst
Prof. mr. A.C. van Schaick*
- Een casus
A verkoopt en levert zijn auto aan B. Kort na de levering stelt B dat hij de overeenkomst onder invloed van dwaling heeft gesloten. Hij verklaart dat hij de koopovereenkomst vernietigt, hij houdt de auto ter beschikking van A en vordert de koopsom terug. A ontkent dat de overeenkomst rechtsgeldig is vernietigd. Het komt tussen partijen tot een procedure, waarin de koper vordert dat voor recht wordt verklaard dat zijn vernietigingsverklaring rechtsgevolg heeft gehad en dat A wordt veroordeeld tot terugbetaling van de koopsom. A ontkent het in de procedure tevergeefs. De vorderingen van B worden toegewezen.
Als gevolg van die rechterlijke uitspraak staat vast dat A eigenaar is van de auto. Zolang de auto onder B is, houdt hij deze auto voor A. B kan de terugbetaling van de koopsom door middel van executie van het vonnis afdwingen.
- Dezelfde casus, maar dan in combinatie met een bindend advies
Stel nu dat A en B in dezelfde casus overeenkomen dat zij de beslechting van hun geschil opdragen aan bindend adviseur C. Zij sluiten daardoor een vaststellingsovereenkomst (art. 7:900 BW). En stel nu dat C – net als de rechter hierboven – beslist dat de vernietigingsverklaring van B rechtsgevolg heeft gehad, dat A dus eigenaar van de auto is gebleven en dat hij de koopsom aan B moet terugbetalen.
De dading uit het oude BW had de werking van een rechterlijke uitspraak[1], maar de vaststellingsovereenkomst heeft deze “declaratieve werking” niet. In het Nederlandse BW is de vaststellingsovereenkomst een obligatoire overeenkomst, zij heeft “dispositieve” werking. Dat betekent dat de zaak met de uitspraak van bindend adviseur C nog niet is gedaan. Het bindend advies geeft inhoud aan de verbintenissen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst op zich hebben genomen[2], maar partijen zullen die verbintenissen nog wel moeten nakomen, dus uitvoeren. Door die uitvoering realiseren zij de “vaststelling” (art. 7:901 lid 2 BW), dat wil zeggen: de rechtstoestand die door de nakoming van de op de vaststelling gerichte verbintenissen wordt bewerkstelligd[3], de rechtstoestand die door een rechterlijke uitspraak reeds blijkt te bestaan. Op grond van (de beslissing krachtens de) vaststellingsovereenkomst moet verkoper A dus eigenaar van de auto worden. Het is belangrijk dat de juiste uitvoeringshandelingen plaatsvinden, want ook als het bindend advies ónjuist is en de vernietigingsverklaring van koper B in werkelijkheid géén rechtsgevolg heeft gehad, willen we toch graag dat er een rechtstoestand ontstaat die aansluit bij wat in het bindend advies is voorzien[4]. Art. 7:901 BW regelt dat, maar het artikel is maar moeilijk te begrijpen. Ingevolge art. 7:901 lid 1 BW is de totstandkoming van de vaststelling gebonden aan de vereisten waaraan moet worden voldaan om de met de beslissing beoogde rechtstoestand tot stand te brengen. Er staat in wezen dat de totstandkoming van de vaststelling is gebonden aan de vereisten waaraan moet worden voldaan om de vaststelling tot stand te brengen – nogal wiedes. Vertaald naar de casus bedoelt art. 7:901 lid 1 BW dat A en B de rechtstoestand dienen te creëren waarin verkoper A eigenaar van de auto is. Daarbij dient uitgangspunt te zijn de rechtstoestand waarvan de beslissing van bindend adviseur C mogelijk afwijkt, dus de rechtstoestand waarin niet koper B maar verkoper A het gelijk aan zijn zijde had, en verkoper A dus geen eigenaar van de auto is omdat de vernietigingsverklaring van B geen rechtsgevolg heeft gehad. Uitgaande van die rechtstoestand moet B de auto aan A leveren (art. 3:90), waarbij de vaststellingsovereenkomst de leveringstitel is in de zin van art. 3:84 BW[5]. Nu komt art. 7:901 lid 3 BW partijen tegemoet door een fictie: de partijverklaringen die de te realiseren rechtstoestand kunnen bewerken, worden geacht reeds in de vaststellingsovereenkomst besloten te liggen. Als uit het bindend advies volgt dat de vernietigingsverklaring van B rechtsgevolg heeft gehad en A eigenaar is van de auto, worden A en B geacht al bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst te hebben verklaard dat B de auto voortaan voor A houdt – een levering constituto possessorio in de zin van art. 3:115 sub a BW. Omgekeerd: als het bindend advies zou inhouden dat de vernietigingsverklaring géén rechtsgevolg heeft gehad en koper B dus eigenaar van de auto is gebleven, moet rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat de vernietigingsverklaring in werkelijkheid wél rechtsgevolg had gehad, een rechtstoestand die dan op grond van het bindend advies ongedaan moet worden gemaakt. Daarom dient verkoper A dan zekerheidshalve de auto aan koper B te leveren, waarbij opnieuw de fictie van art. 7:901 lid 3 BW goede diensten bewijst: bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst worden partijen geacht op de voet van art. 3:115 lid 1 sub b BW het bezit van de auto te hebben overgedragen aan B. Dankzij de fictie van art. 7:901 lid 3 BW heeft de vaststellingsovereenkomst in veel gevallen een rechtsgevolg dat volstrekt vergelijkbaar is met een vaststellingsovereenkomst die declaratieve werking zou hebben.
- Een vaststellingsovereenkomst met betrekking tot een geschil over een vordering
Op dezelfde voet kan een bindend advies over het bestaan of de omvang van een vordering worden afgewikkeld. Als A stelt een vordering op B te hebben en B dat ontkent, impliceert een bindend advies dat inhoudt dat A’s vordering niet bestaat of niet in de door A gestelde omvang, dat A reeds bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst wordt geacht in zoverre afstand van zijn vordering te hebben gedaan (art. 6:160 BW). Art. 7:901 lid 3 BW maakt uitvoeringshandelingen overbodig.
- Een vaststellingsovereenkomst met betrekking tot een geschil over een onroerende zaak
De vaststelling kan echter niet altijd door middel van gefingeerde verklaringen worden gerealiseerd. A en B zijn buren. Zij betwisten elkaar de eigendom van een strook grond. A beroept zich op de kadastrale grens, B beroept zich op verkrijgende verjaring als gevolg van zijn langdurige bezit (art. 3:306 jo. art. 3:105 BW). Als in een civiele procedure wordt beslist dat B door verkrijgende verjaring eigenaar is geworden, staat diens eigendom daarmee vast. Leveringshandelingen zijn niet nodig. Partijen kunnen het vonnis laten inschrijven in de openbare registers (art. 3:17 lid 1 sub e BW), maar noodzakelijk is het niet (vgl. art. 3:24 lid 2 sub e BW). Maar buren A en B kunnen ter vermijding van een procedure natuurlijk ook een bindend advies uitlokken. Ook kunnen zij – bijvoorbeeld tijdens een comparitie in een procedure – een minnelijke regeling treffen over de eigendom van de strook grond. Als dat bindend advies of die minnelijke regeling inhoudt dat B (al dan niet tegen betaling van een zeker bedrag) door verkrijgende verjaring eigenaar is geworden van de grond, vergt de totstandkoming van de vaststelling in verband met de dispositieve werking van de vaststellingsovereenkomst uitvoeringshandelingen van A en B (art. 7:901 lid 2 BW), wederom: uitgaande van de rechtstoestand waarvan de beslissing mogelijk afwijkt. Het is denkbaar dat de minnelijke regeling of het bindend advies ten onrechte uitgaan van de verkrijging door B. Toch brengt de minnelijke regeling of het bindend advies mee dat B de eigenaar van de strook grond moet zijn. De uitvoeringshandelingen moeten dus tot uitgangspunt nemen dat het beroep van B op verkrijgende verjaring ongegrond is en dat A de eigenaar van de strook grond is. De vaststellingsovereenkomst verplicht A daarom om de strook grond te leveren aan B (art. 7:901 lid 2 BW), waarbij de vaststellingsovereenkomst de overdrachtstitel ex art. 3:84 lid 1 BW is. Omdat de wet niet toelaat dat in dit geval de levering plaatsvindt door een verklaring van partijen, kan de fictie van art. 7:901 lid 3 BW hier niet aan de orde zijn. Art. 3:89 BW brengt mee dat partijen zich tot de notaris moeten wenden[6].
- De Parlementaire Geschiedenis van art. 7:901 BW
Het voorgaande is voorzien in de parlementaire geschiedenis van art. 7:901 BW[7]:
“Gaat het om een vaststelling waarmee een rechtstoestand wordt beoogd die, uitgaande van de oorspronkelijke veronderstellingen van partijen, slechts door een leveringshandeling kan worden tot stand gebracht, dan wordt in het stelsel van de onderhavige titel door die leveringshandelingeen vaststelling tot stand gebracht.
Hieruit vloeit voort dat, zo het gaat om de vaststelling van de grens tussen twee buurerven, deze vaststelling tot stand kan worden gebracht door haar met vermelding van de overeenkomst waarop zij berust (artikel 3.4.2.4 lid 2) in een notariële akte neer te leggen deze in de openbare registers te doen inschrijven (artikel 3.4.2.4 lid 1). Afzonderlijke voorwaardelijke overdrachten, zoals in de literatuur[8] wel geëist, zijn daarvoor niet nodig.” (curs. toegev.)
Art. 3.4.2.4 is art. 3:89 BW, niet art. 3:84 (art. 3.4.2.2) BW[9]. In het citaat wordt dus uitdrukkelijk verwezen naar de leveringsformaliteit van art. 3:89 BW. De titel voor deze levering is “de overeenkomst waarop zij berust”, dat wil zeggen: de vaststellingsovereenkomst.
- De onjuiste gedachte van Leon Verstappen
In zijn artikel “Registratie van verkrijgingsverjaringen”[10] schrijft collega Leon Verstappen, dat het niet nodig is om over te gaan tot over en weer levering van percelen grond om de vaststellingsovereenkomst uit te voeren. Partijen zouden kunnen volstaan met een notariële akte waarbij “de vaststelling wordt opgemaakt”, welke akte vervolgens wordt ingeschreven in de openbare registers. De functie van de notariële akte is echter niet – en anders dan Verstappen kennelijk veronderstelt – dat tussen partijen komt vast te staan dat de een ten koste van de ander door verkrijgende verjaring eigenaar is geworden, maar wél dat hun vaststellingsovereenkomst uiteindelijk leidt tot het goederenrechtelijke effect dat de dading onder oud recht vanzelf had. De reden daarvan is dat ook een onjuist bindend advies of een onjuiste minnelijke regeling tot de bij dat bindende advies of die minnelijke regeling beoogde rechtstoestand moet leiden. Datzelfde staat ook al in de MvT bij art. 7.15.1 NBW (art. 7:900 BW)[11]:
“Het eerste lid heeft enige wijziging ondergaan ten einde het in overeenstemming te brengen met het nieuwe uitgangspunt dat de beslissing slechts dispositieve werking heeft en de vaststellingsovereenkomst in beginsel valt onder de omschrijving van de obligatoire overeenkomst in artikel [6:213 BW]. Dit uitgangspunt wordt nader uitgewerkt in artikel [7:901 BW]. Het tweede lid daarvan ziet op de verbintenissen, waartoe partijen zich verbinden als de vaststelling niet zonder nadere handeling(en) tot stand kan worden gebracht. Uit het onderhavige eerste lid vloeit daarnaast voor elk der partijen de verbintenis voort zich over en weer naar de vaststelling te gedragen.
Dit laatste is zowel van belang wanneer het gaat om een vaststelling die zonder nadere handeling tot stand wordt gebracht, zoals de vaststelling dat bepaalde handelingen over de geoorloofdheid waarvan partijen hebben getwist, tussen hen als onrechtmatig zullen gelden, als wanneer wèl een uitvoeringshandeling nodig is, zoals de vaststelling waar de grens tussen twee buurerven loopt. Om deze laatste vaststelling tot stand te brengen is immers niet alleen krachtens artikel [7:901] lid 1 een levering vereist, maar partijen zijn bovendien over en weer verplicht feitelijk te ontruimen wat aan de wederpartij toekomt, zoals ook de verkoper van een stuk grond dit niet alleen aan de koper moet leveren maar het ook in diens bezit moet stellen; men zie artikel [7:9 BW].” (curs. toegev.)
Dat A en B in de casus niet over en weer (voorwaardelijk) grond aan elkaar moeten overdragen respectievelijk leveren, lijkt vanzelfsprekend. Maar A dient wel de grond waarop het geschil zag, aan B te leveren krachtens de titel “vaststellingsovereenkomst”, ook als bij de minnelijke regeling of het bindend advies volkomen terecht wordt beslist dat B door verkrijgende verjaring eigenaar van die grond is geworden. De opvatting dat hier geen levering aan de orde is, is kennelijk een misverstand dat volgt op een bespreking van een preadvies van Verstappen[12] door W. Snijders. Als ik Snijders goed begrijp, wil hij slechts betogen dat de gedachte van Verstappen dat twee afzonderlijke – van de vaststellingsovereenkomst losgezongen – (en wellicht zelfs voorwaardelijke) overdrachten noodzakelijk zijn, niet juist is. Die opvatting heeft de wetgever nu juist verworpen (zie het citaat hierboven, onder nr. 5). Daarbij is het wat ongelukkig dat Snijders schrijft dat art. 3.4.2.4 nu art. 3:84 BW (in plaats van art. 3:89 BW) is. Snijders heeft niet betoogd dat partijen kunnen volstaan met een notariële akte waarbij – slechts – “de vaststelling wordt opgemaakt”. Ik weet ook niet goed wat ik me moet voorstellen bij een “notariële akte waarbij de vaststelling wordt opgemaakt”. Maar ernstiger dan dat ik me iets niet goed kan voorstellen, is het als de verbintenissen uit de vaststellingsovereenkomst niet op de juiste wijze worden uitgevoerd. Het leveringsrecht dat nabuur B – op grond van de beslissing krachtens de vaststellingsovereenkomst – aan de vaststellingsovereenkomst blijkt te ontlenen, verjaart na vijf jaar (art. 3:307 BW). Als de levering die B tot onbetwistbare eigenaar van de grond moet maken, achterwege blijft en op enig moment blijkt dat bij de minnelijke regeling of het bindend advies ten onrechte het beroep van B op verkrijgende verjaring is gehonoreerd, zou A (of diens rechtsopvolger) de grond kunnen revindiceren. Dat gevolg zou indruisen tegen de strekking van de vaststellingsovereenkomst. Partijen en hun advocaten – maar ook rechters voor wie een vaststellingsovereenkomst wordt gesloten en notarissen die bij de uitvoering van een vaststellingsovereenkomst bijstand verlenen – dienen dan ook op de noodzaak van een juiste uitvoering van de vaststellingsovereenkomst – soms dus: levering ex art. 3:89 BW – bijzonder gespitst te zijn.
* Advocaat te Tilburg, hoogleraar Privaatrechtelijke rechtshandhaving en rechtsvergelijking aan de Universiteit van Tilburg.
[1] Art. 1895 lid 1 (oud) BW: “Dadingen hebben tussen de partijen kracht van gewijsde in het hoogste ressort.”
[2] Asser/Van Schaick 7-VIII*, 2012/173.
[3] MvT art. 7.15.2 (7:901), TK 1982-1983, 17 779, nr. 3, p. 37.
[4] Asser/Van Schaick 7-VIII*, 2012/158.
[5] Vgl. MvA art. 7.15.2 (7:901), TK 191-1992, 17 779, nr. 8, p. 16.
[6] Asser/Van Schaick 7-VIII*, 2012/158.
[7] MvT art. 7.15.2 (7:900), TK 1982-1983, 17 779, nr. 3, p. 37.
[8] De wetgever doelt hier in het bijzonder op Hofmann/Van Opstall, Het Nederlands verbintenissenrecht 1 (art. 1269-1387), 8e dr., 3eopl., Groningen, 1971, p. 261. Zie ook Schoordijk, De vaststellingsovereenkomst, vooral in het licht van titel 15 van het zevende boek van het ontwerp Nieuw-B.W., WPNR 5283/1974, p. 741, onder 6.
[9] En niet, zoals Snijders (WPNR 6547/2003, p. 706) schrijft, art. 3:84. Dat is van belang, omdat het laat zien dat de wetgever wel degelijk aan een leveringshandeling heeft gedacht.
[10] Verstappen, Registratie van verkrijgingsverjaringen, WPNR 6970/2013), p. 277 e.v., p. 279, onder nr. 10.
[11] MvT art. 7.15.1 (7:900), TK 1982-1983, 17 779, nr. 3, p. 36.
[12] L.C.A. Verstappen, Notariële herstelwerkzaamheden in het rechtsverkeer, in: Zwalve/Verstappen/Huizink, Bekrachtiging en aanverwante rechtsfiguren, preadviezen voor de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie 2003, Den Haag, 2003, p. 65 e.v.
NASCHRIFT
Prof. mr. L.C.A. Verstappen
- Inleiding
Van Schaick gaat niet in op de kern van mijn betoog, maar slechts op de zijdelings door mij beantwoorde, doch niet onbelangrijke vraag op welke wijze de vaststelling dient te geschieden. Ik dacht aanvankelijk ook zoals Van Schaick het schrijft. Maar de opmerkingen van W. Snijders in zijn boekbespreking van mijn KNB-preadvies ‘Notariële herstelwerkzaamheden in het rechtsverkeer’ in WPNR 2003/6547 en nadere bestudering van de parlementaire geschiedenis bij art. 7:901 BW hebben mij anders doen denken. Ik denk daarom dat de opvatting van Van Schaick, die grosso modo overeenkwam met hetgeen ik in voormeld preadvies schreef, onjuist is. Het gaat om de volgende tekst van art. 7:901 lid 1 BW:
“De totstandkoming van de vaststelling is gebonden aan de vereisten waaraan moet worden voldaan om de met de beslissing beoogde rechtstoestand, uitgaande van die waarvan zij mogelijk afwijkt, tot stand te brengen.”
De vraag is hoe men dit in praktijk moet brengen.
- KNB Preadvies en de boekbespreking van W. Snijders
In 2003 gaf ik in het KNB-preadvies, p. 167, een voorbeeld van hoe moet worden ‘vastgesteld’ bij een grensgeschil. Dat voorbeeld is in lijn met de door Van Schaick voorgestane visie:
“Indien tussen koper en verkoper discussie bestaat over de vraag wat geleverd is, dient de notaris aan te sturen op een compromis. Ter wille van de rechtszekerheid dient dit compromis in de vorm van een vaststellingsovereenkomst te worden vastgelegd en overeenkomstig de wettelijke regeling te worden uitgevoerd. De totstandkoming van de vaststelling is gebonden aan de vereisten waaraan moet worden voldaan om de met de beslissing beoogde rechtstoestand, uitgaande van die waarvan zij mogelijk afwijkt, tot stand te brengen (art. 7:901 lid 1 BW). Dat betekent dat óf vanuit het ene standpunt óf vanuit het andere standpunt dat partijen hebben ingenomen, aan de ander geleverd dient te worden zodat uiteindelijk de met de vaststelling beoogde rechtstoestand wordt bereikt. Stel, A heeft een gedeelte van een perceel aan B verkocht en geleverd. B stelt dat hij 1 meter meer heeft gekocht en geleverd gekregen dan A stelt. Men bereikt het compromis in het midden. Ter uitvoering van de vaststellingsovereenkomst zal óf A aan B óf B aan A een halve meter van de betwiste strook grond moeten leveren.”
- Snijders schreef hierover:
“Voor de wijze waarop de vaststellingsovereenkomst moet worden geëffectueerd, is uiteraard art. 7:901 van belang. Volgens het eerste lid van dit artikel is de totstandkoming van de vaststelling “gebonden aan de vereisten waaraan moet worden voldaan om de met de beslissing beoogde rechtstoestand, uitgaande van die waarvan zij mogelijk afwijkt, tot stand te brengen”. De bedoeling van deze eis ligt voor de hand. Als men de inhoud vaststelt van een rechtshandeling waarvoor een bepaalde vorm vereist is, dan is die vorm ook voor het tot stand komen van die vaststelling vereist. Als de grens tussen twee erven nader wordt vastgesteld in verband met de onduidelijkheid van een overdrachtsakte, dan dient dat te geschieden met inachtneming van dezelfde vereisten als voorgeschreven voor een leveringshandeling: een notariële akte gevolgd door inschrijving daarvan in de registers. Verstappen vat art. 7:901 evenwel anders op. Hij meent dat die bepaling in wezen twee overdrachten eist waarbij iedere partij aan de ander overdraagt wat zij veronderstelt bij de vaststellingsovereenkomst te hebben prijsgegeven (p. 167). Zo meent hij ook op p. 104 dat de vaststelling van de inhoud van de onduidelijke bepaling in het testament, pas effect heeft na een serie overdrachten van de erfgenamen over en weer ten titel van vaststelling. Voor deze weinig praktische opvatting bestaat gelukkig geen goede grond. Het gaat hier om een misverstand waartegen in de memorie van toelichting op art. 7:901 (kamerstukken II, 1982-1983, 17 779, stuk nr 3, p. [ontbreekt: 37, LV] al wordt gewaarschuwd. Ik citeer: “Gaat het om een vaststelling waarmee een rechtstoestand wordt beoogd die, uitgaande van de oorspronkelijke veronderstellingen van partijen, slechts door een leveringshandeling kan worden tot stand gebracht, dan wordt in het stelsel van de onderhavige titel door die leveringshandeling een vaststelling tot stand gebracht. Hieruit vloeit voort dat, zo het gaat om de vaststelling van de grens tussen twee buurerven, deze vaststelling tot stand kan worden gebracht door haar met vermelding van de overeenkomst waarop zij berust (artikel 3.4.2.4 lid 2) in een notariële akte neer te leggen en deze in de openbare registers te doen inschrijven (artikel 3.4.2.4 lid 1). Afzonderlijke voorwaardelijke overdrachten, zoals in de huidige literatuur wel geëist, zijn daarvoor niet nodig,” (cursief toegevoegd, art. 3.4.2.4 is nu art. 3:84).
Het voorgaande betekent dat effectuering van de vaststelling aanzienlijk eenvoudiger is dan Verstappen voor ogen staat. Dat geldt voor de grensvaststelling, maar ook voor het geval van het onduidelijke testament. Als men ervan uitgaat dat voor een uiterste wilsbeschikking een notariële akte vereist is (art. 4:94), dan is ook voor de effectuering van een vaststellingsovereenkomst tussen de erfgenamen betreffende een onduidelijke bepaling een notariële akte vereist. Meer niet. Men lette er ook op dat art. 7:901 alleen eist dat de voor het resultaat voorgeschreven vorm in acht wordt genomen. De vaststellingsovereenkomst tussen de erfgenamen is zelf geen uiterste wilsbeschikking, zodat art. 4:42 lid 3 hier niet van toepassing is.”
(alleen het eerste en het laatste cursief is van mij, LV, behoudens het woord ‘vorm’ in het laatste cursief, dat door W. Snijders in cursief is gezet.)
Het verwarrende aan deze bespreking van W. Snijders is dat hij doet voorkomen alsof ik in mijn preadvies het woord ‘overdracht’ heb gebruikt, terwijl dat in het geheel niet het geval is, in geen van de twee passages van mijn preadvies waarnaar hij verwijst. Ik heb uitsluitend het werkwoord ‘leveren’ gebruikt. Het lijkt alsof Van Schaick de tekst van mijn preadvies er niet bij heeft gehad toen hij zijn reactie schreef.
- De verkeerde interpretatie van Van Schaick (en Verstappen)
Het is duidelijk dat de opvatting van Snijders en die van Van Schaick (en van mij in mijn preadvies uit 2003) tegenover elkaar staan. De één vindt dat er geleverd moet worden, de ander bestrijdt dit en vindt dat kan worden volstaan om de vormvoorschriften in acht te nemen die voor een levering nodig zijn. Wie heeft nu gelijk? Laat ik voorop stellen dat voor beide standpunten wel wat te zeggen valt. De parlementaire behandeling draagt weinig bij aan de verheldering van deze problematiek, nu de minister op p. 33 en 36 van de memorie van toelichting (TK 1982-1983, 17 779, nr. 3) lijkt te schrijven dat er een levering is vereist, terwijl hij op p. 37 nader aangeeft wat hij in deze context met levering bedoelt:
- de vaststelling met vermelding van de overeenkomst waarop zij berust neerleggen in een notariële akte; en:
- deze inschrijven in de openbare registers.
De minister schrijft zelfs expliciet dat afzonderlijke voorwaardelijke overdrachten voor de vaststelling niet nodig zijn. Daaruit leidt Snijders af dat art. 7:901BW alleen eist dat de voor het resultaat voorgeschreven vorm in acht wordt genomen.
Mijns inziens volgt uit zowel de bewoordingen van de parlementaire geschiedenis als de nadere toelichting van Snijders dat de wetgever niet de bedoeling heeft gehad om voor te schrijven dat voor de vaststelling in een geval als door mij beschreven in het preadvies, een levering nodig is. Het gaat slechts om het in acht nemen van de voorschriften voor de leveringshandeling, niet om de levering. Dat lijkt de tekst wel te suggereren (en daarom ben ook ik op het verkeerde been gezet), maar uit de nadere toelichtende bewoordingen in de memorie van toelichting op p. 37 kan niet anders worden afgeleid dan dat bij de vaststelling alleen de vormvoorschriften voor levering in acht moeten worden genomen. Deze beperkte lezing van art. 7:901 lid 1 BW is mede gebaseerd op de gedachte dat de vaststelling als een zakenrechtelijke rechtshandeling van eigen aard moet worden beschouwd, waarvoor de vereisten die voor de totstandbrenging van zakenrechtelijke rechtshandelingen in het algemeen gelden. Zo lever je niet een nieuw beperkt recht, maar vestig je het. Maar levering en vestiging geschieden beide bij notariële akte en inschrijving daarvan in de openbare registers. Vgl. art. 3:89 BW, waarin aangegeven is dat hetgeen omtrent de overdracht van een goed is bepaald, van overeenkomstige toepassing is op de vestiging, de overdracht en de afstand van een beperkt recht op een zodanig goed.
- De aard van de vaststelling
De vaststelling is als het ware een figuur waarbij uitvoering wordt gegeven aan de vaststellingsovereenkomst. De inhoud van de overeenkomst over de onzekerheid of het geschil wordt vastgesteld. Een dergelijke overeenkomst kan van alles en nog wat bevatten, afhankelijk van het antwoord op de vraag waarover de onzekerheid dan wel het geschil tussen partijen bestaat. Ook hier hanteert de wetgever de gedachte dat naast een obligatoire overeenkomst een zakenrechtelijke uitvoeringshandeling vereist is. Dat wordt gebracht onder de noemer van de zogenaamde ‘dispositieve’ werking en is afhankelijk van het onderwerp van de vaststelling. Anders dan in het door mij in het preadvies gegeven voorbeeld, gaat het bij verjaring om een rechtsfiguur die niet tot stand komt door het verrichten van een rechtshandeling, maar door – kort gezegd – het hebben of ontberen van bezit gedurende een bepaalde termijn. Art. 7:901 lid 1 BW op verjaring toegepast, zou de vaststelling gebonden zijn aan de vereisten waaraan moet worden voldaan om de met de beslissing beoogde rechtstoestand (iemand is door verjaringsverkrijging eigenaar geworden), uitgaande van die waarvan zij mogelijk afwijkt (dat hij niet door verjaringsverkrijging eigenaar is geworden), tot stand te brengen. Mij dunkt dat hier niet bedoeld is dat de verjaring alsnog tot stand moet worden gebracht, maar dat aan de vereisten moet worden voldaan die gelden voor de meest voor de hand liggende rechtshandeling om die beoogde rechtstoestand in het leven te roepen. De rechtstoestand is dan dat de verjaringsverkrijger ook eigenaar is. De vaststelling betreft dat dat zo is vanwege verjaringsverkrijging. Uitgaande van de situatie dat hij dat niet zou zijn (dat dus geen sprake zou zijn van verjaringsverkrijging), ligt voor de hand dat aan de vereisten voor levering moet worden voldaan, met als titel de vaststellingsovereenkomst. Maar dit betekent dus niet dat er geleverd moet worden, slechts dat de vereisten voor levering in acht genomen moeten worden. Dus notariële akte, bevattende de vaststellingsovereenkomst en de daarop gebaseerde vaststelling van de eigendomsverkrijging door verjaring, alsmede inschrijving van die akte in de openbare registers.
- Vaststelling van verjaringsverkrijging
Als A en B een vaststellingsovereenkomst sluiten terzake van de vraag of verjaring heeft plaatsgevonden, dan is dat eigenlijk alleen mogelijk ‘ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt’ (art. 7:900 lid 1 BW). Mij lijkt dat een rechtsfiguur als de verjaring bijna van nature bron van onzekerheid en geschil kan zijn, reden waarom de vaststelling(sovereenkomst) ook bij uitstek geschikt is om te worden toegepast.
Anders dan Van Schaick in mijn bijdrage gelezen heeft, meen ik dat de functie van de notariële akte niet alleen is dat tussen partijen komt vast te staan dat de één ten koste van de ander door verkrijgende verjaring eigenaar is geworden, maar ook dat hun vaststellingsovereenkomst uiteindelijk tot het door hen gewenste goederenrechtelijke effect leidt. Om de redenen die W. Snijders in zijn boekbespreking al noemde, meen ik echter dat Van Schaick het ingewikkelder maakt dan nodig is door een levering te eisen waar de wet slechts een leveringshandeling verlangt. In de bewoordingen van W. Snijders:
“Men lette er ook op dat art. 7:901 alleen eist dat de voor het resultaat voorgeschreven vorm in acht wordt genomen.”
Stel nu dat A en B bij vaststellingsovereenkomst overeenkomen dat B door verjaring een stuk grond van A heeft verkregen. Dan zou een levering van dat stuk grond door A aan B op grond van de vaststellingsovereenkomst dat B al eigenaar is, een innerlijk tegenstrijdige rechtshandeling opleveren. De tegenstrijdigheid kan alleen worden weggenomen, als de levering voorwaardelijk wordt gemaakt, namelijk voor het geval dat B om welke reden dan ook geen eigenaar door verjaring mocht zijn geworden. Mocht echter B daadwerkelijk door verjaring eigenaar zijn geworden, dan voegt de levering niets toe. Sterker, het is een rechtshandeling die zelfs niet ter uitvoering van de vaststellingsovereenkomst gebruikt kan worden, aangezien een levering aan B strijdig is met de daaraan ten grondslag liggende vaststellingsovereenkomst dat B reeds eigenaar is geworden door verjaring. Anders geformuleerd: er is geen levering vereist, maar een vaststelling van de verjaringsverkrijging die aan de vormvoorschriften van leveringshandelingen moet voldoen.
Het rechtsgevolg is dan dat de verjaringsverkrijging in ieder geval tussen partijen vast staat en dat – uitgaande van de geldigheid van de vaststellingsovereenkomst – zelfs de rechter daaraan gebonden is in geschillen tussen partijen bij de vaststelling, nu art. 7:900 lid 1 BW bepaalt dat partijen zich bij een vaststellingsovereenkomst jegens elkaar binden aan de vaststelling van hetgeen tussen hen rechtens geldt, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken. De vaststelling gaat evenwel niet verder en kan uit haar aard uiteraard derden niet binden. Mogelijk is wel dat de vaststelling als bewijsstuk wordt gebruikt in een geschil met een derde over hetgeen is vastgesteld.
- Praktische implicatie
De praktische implicatie van deze beide opvattingen is dat in die van Snijders en mij in de akte kan worden volstaan met het opnemen van de vaststellingsovereenkomst en de vaststelling van de loop van de grens zelf. In die van Van Schaick dient te worden geleverd. Ook al zal het verschil tekstueel niet groot zijn, uiteindelijk is het leveren wel omslachtiger en roept het mijns inziens onnodige vragen op over wie nu wat moet leveren, al dan niet voorwaardelijk, en of overdrachtsbelasting verschuldigd is.
Prof. mr. L.C.A. Verstappen*
* Hoogleraar privaatrecht, in het bijzonder notarieel recht, academisch directeur Groningen Centre for Law and Governance Rijksuniversiteit Groningen, redacteur van het WPNR.