STICHTINGSRUBRIEK
De privacy van de uiteindelijk belanghebbende – deel I
De nieuwe Europese witwasbestrijdingsregelgeving heeft consequenties voor iedereen die aangemerkt wordt als ‘uiteindelijk belanghebbende’ (ubo). Daarbij heeft de bescherming van de persoonsgegevens van de ubo tot nu toe weinig aandacht gekregen.
Introductie
In twee artikelen zal aandacht worden gegeven aan de ubo in de bestrijding van witwassen en terrorismefinanciering en aan de privacy-aspecten van de nieuwe regelgeving.
Dit artikel behandelt het begrip uiteindelijk belanghebbende zoals gedefinieerd in Europese en Nederlandse regelgeving. Allereerst wordt de oorsprong van het begrip ubo besproken en wordt aandacht besteed aan het nieuwe principe dat iedere entiteit een ubo dient te hebben. Bij klassieke not-for-profit organisaties, zoals stichtingen die een ziekenhuis exploiteren, leidt dat er toe dat de statutair bestuurders ubo zijn.
Het tweede artikel gaat in op de gevolgen van de Algemene Verordening Gegevensbescherming voor de private partijen die de antiwitwasregelgeving en de terrorismefinancieringsregelgeving dienen na te leven.
De uiteindelijk belanghebbende in de bestrijding van witwassen en terrorismefinanciering
In de schaduw van de op 25 mei 2018 in werking getreden Europese Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) hebben belangrijke ontwikkelingen plaats gevonden rondom de ‘uiteindelijk belanghebbende’ (ubo) van rechtspersonen en andere entiteiten. Die ontwikkelingen zijn het gevolg van de Vierde Europese anti-witwasrichtlijn (AMLD4) en de op 30 mei 2018 vastgestelde richtlijn die belangrijke wijzingen in AMLD4 aanbrengt , ook wel de Vijfde Europese anti-witwasrichtlijn (AMLD5) genoemd. Deze richtlijnen, samen als ‘AMLD’ aan te duiden, hebben gevolgen voor de in de lidstaten geldende anti-witwasregelgeving . AMLD4 diende op 26 juni 2017 in nationaal recht te zijn omgezet, waarin de Nederlandse overheid niet is geslaagd.
Het eerste wetsvoorstel, dat betrekking heeft op de wijziging van de nationale anti-witwaswet, de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) is op 10 juli 2018 door de Eerste Kamer aangenomen. De Implementatiewet vierde anti-witwasrichtlijn , hierna: ‘eerste implementatiewet’, is op 25 juli 2018 in werking getreden . Voorts is op dezelfde datum het Uitvoeringsbesluit Wwft 2018 (Uitvoeringsbesluit) in werking getreden en is op die datum de Uitvoeringsregeling Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme gewijzigd. Daarmee is AMLD4 gedeeltelijk geïmplementeerd.
Het voorstel voor een tweede implementatiewet is op 11 december 2018 in consultatie gebracht en bevat onder meer een uitbreiding van de groep ondernemingen die de Wwft moeten naleven.
Het wachten is op een derde wetsvoorstel, waarin aanvullende regelingen inzake de uiteindelijk belanghebbenden zullen worden opgenomen.
Op grond van AMLD4 en AMLD5 treden de volgende fundamentele wijzigingen op:
• de definitie van ‘uiteindelijk belanghebbende’ is aangepast, waardoor een ruimere groep natuurlijke personen onder de definitie komt te vallen;
• de betekening van het begrip ‘politiek prominente persoon’ (politically exposed person, ‘PEP’) is uitgebreid naar binnenlandse ‘PEP’s´;
• de meeste bij het handelsregister geregistreerde entiteiten (registratieplichtigen) moeten persoonsgegevens inzake hun eigen ubo’s in hun administratie opnemen en die persoonsgegevens up-to-date houden;
• de registratieplichtigen dienen de eigen ubo’s aan te melden bij een centraal register, het ‘ubo-register’ en moeten wijzigingen in de gegevens doorgeven;
• een specifieke set van gegevens in het ubo-register zal openbaar toegankelijk zijn, te weten ten minste de naam, de geboortemaand en het geboortejaar, de woonstaat en de nationaliteit van de ubo, alsmede tot de aard en omvang van het door de ubo gehouden economische belang .
Hierna wordt het begrip uiteindelijk belanghebbende besproken en wordt ingegaan op de consequenties van de kwalificatie.
Definitie uiteindelijk belanghebbende
In het fiscale recht wordt het begrip ‘uiteindelijk belanghebbende’ (beneficial owner) al langer gebruikt en worden aan die kwalificatie allerlei consequenties verbonden. De beneficial owner komt voor in het OESO-modelverdrag en in VN-modelverdragen en in de op die modellen gebaseerde belastingverdragen. Het gaat kort gezegd om degene die feitelijk is gerechtigd tot inkomsten (dividend, rente, royalty’s en vergoedingen). Dit is een geheel andere definitie dan in de AML.
In de witwasbestrijding is eveneens het begrip ‘uiteindelijk belanghebbende’ geïntroduceerd, maar met een definitie die een veel grotere groep natuurlijke personen omvat. Dat komt omdat in de AML is losgelaten dat de uiteindelijk belanghebbende een werkelijk financieel belang in de entiteit dient te hebben. De verschillende definities kunnen een bron van verwarring worden .
Ubo in AMLD
In AMLD4 wordt de ubo gedefinieerd in art. 3 lid 6. In de Nederlandse versie wordt over ‘uiteindelijk begunstigde’ gesproken . Ik zal het in Nederland meer gebruikelijke begrip ‘uiteindelijk belanghebbende’ blijven gebruiken.
In de bepaling worden allereerst basisprincipes geformuleerd: de ubo is de natuurlijke persoon die uiteindelijk eigenaar is of zeggenschap heeft over de cliënt en/of voor wiens rekening een transactie of activiteit wordt verricht . Vervolgens zegt de bepaling dat daar “ten minste” onder wordt verstaan wat er in onderdelen a) tot en met c) is vermeld. Die onderdelen betreffen respectievelijk vennootschapsrechtelijke entiteiten (corporate entities), trusts en juridische entiteiten als stichtingen en juridische constructies die vergelijkbaar zijn met trusts. De woorden ‘ten minste’ kunnen er toe leiden dat nog meer natuurlijke personen – anderen dan genoemd in onderdelen a) tot en met c) van art. 3 lid 6 AMLD4 als ubo kwalificeren. Wie dat precies zullen zijn, wordt noch door de Europese, noch door de Nederlandse wetgever duidelijk gemaakt en evenmin is helder welk AML-belang daarmee gediend is.
Opvallend is het uitgangspunt is dat iedere entiteit een ubo behoort te hebben, zonder vermelding van de reden. Als een ubo in ‘gewone zin’ (onder meer degene die meer dan een kwart van de aandelen in een kapitaal¬vennootschap houdt) ontbreekt, worden de leden van het hoger leidinggevend personeel als ubo aangemerkt . Dit is ook wel de ‘pseudo-ubo’ genoemd. De aanwijzing van het hoger leidinggevend personeel als ubo gebeurt met een cryptische zin, die onder meer in de parlementaire geschiedenis van het eerste Nederlandse wetsvoorstel ter implementatie van AMLD wordt herhaald, maar waarvan niemand de betekenis kan uitleggen. Die leden van het hoger leidinggevend personeel zijn ubo:
“indien na uitputting van alle mogelijke middelen en op voorwaarde dat er geen gronden voor verdenking bestaan, geen van de personen als onder i) is achterhaald, of indien er enige twijfel bestaat of de achterhaalde persoon of personen de uiteindelijk begunstigde(n) is, respectievelijk zijn”.
De indruk wordt gewekt dat leidinggevenden slechts bij uitzondering ubo zullen zijn, wat niet juist is. Er zijn vele situaties waarin de gewone ubo ontbreekt. Als de Europese regelgever goede redenen heeft om extra AML-aandacht te besteden aan bestuurders van rechtspersonen dan kan dat ook op een andere manier.
Überhaupt is de vraag waarom Europa kiest voor een zeer brede ubo-definitie, die er toe leidt dat een grote groep Europese burgers aan cliëntenonderzoek wordt onderworpen. De ubo’s worden in nationale ubo-registers opgenomen en hun persoonsgegevens worden uitgewisseld tussen overheden en diverse andere betrokkenen.
Anders gezegd: mogen incidenten rondom een kleine groep personen, zoals Panama Papers, reden zijn om een zeer grote groep burgers, betrokken bij rechtspersonen, lastig te vallen met ingrijpende AML-maatregelen, met risico’s voor de veiligheid van persoonsgegevens en op verspreiding van onjuiste informatie. Die maatschappelijke discussie wordt op dit moment nergens gevoerd.
Ubo in Uitvoeringsbesluit Wwft 2018
Nu op Europees niveau een ingewikkelde definitie van de ubo in een richtlijn zelf staat, lag het voor de hand dat de uitwerking in Nederland plaats vindt door middel van de Wwft. Dat is niet gebeurd; in Nederland is er voor gekozen de definitie van de ubo op te nemen in het Uitvoeringsbesluit.
De definitie van de ubo in de Nederlandse context staat in art. 3 van het Uitvoeringsbesluit. Bij kapitaalvennootschappen is dat kort gezegd degene die eigenaar is van of zeggenschap heeft over de vennootschap via het direct of indirect houden van meer dan 25 procent van de aandelen, van de stemrechten of van het eigendomsbelang in de vennootschap, met inbegrip van het houden van toonderaandelen of via andere middelen . Bij kerkgenootschappen wordt degene aangewezen die bij ontbinding van het genootschap als rechtsopvolger is benoemd. Bij overige rechtspersonen wordt is de ubo degene die de uiteindelijke eigenaar is van of zeggenschap heeft over de rechtspersoon via het direct of indirect houden van meer dan 25 procent van het eigendomsbelang, of het direct of indirect kunnen uitoefenen van meer dan 25 procent van de stemmen bij besluitvorming ter zake van wijziging van de statuten van de rechtspersoon, dan wel het kunnen uitoefenen van feitelijk zeggenschap over de rechtspersoon.
Statutair bestuurders als ubo
De hiervoor genoemde cryptische tekst over het hoger leidinggevend personeel keert terug in de Nederlandse uitwerking van de ubo-definitie. De bepaling inzake het hoger leidinggevend personeel wordt in het Uitvoeringsbesluit genoemd in relatie tot bv en nv ; kerkgenootschap ; vereniging, onderlinge waarborgmaatschappij, coöperatie en stichting en tot slot de personenvennootschap. In het Uitvoeringsbesluit wordt dit in een aparte bepaling uitgewerkt en voor rechtspersonen worden daar de statutair bestuurders onder verstaan en voor personenvennootschappen de vennoten. In het Uitvoeringsbesluit wordt inzake een grotere groep rechtspersonen een de ubo-definitie geïntroduceerd dan AMLD4 voorschrijft. Zo worden kerkgenootschappen niet in art. 3 lid 6 AMLD4 genoemd.
Door de nieuwe ubo-definitie krijgt een grote groep statutair bestuurders van naar Nederlands recht opgerichte rechtspersonen de kwalificatie ‘uiteindelijk belanghebbende’. Velen van hen hebben geen zeggenschap of eigendomsbelang in de betekenis van art. 3 lid 6 sub a) AMLD4. Hun positie als ubo heeft voor hen consequenties, onder meer dat een onderzoek naar de hoedanigheid van politiek prominente persoon plaats vindt en dat hun persoonsgegevens onderdeel zullen uitmaken van internationale uitwisseling van gegevens tussen overheidsinstellingen. Zij kunnen worden opgenomen in databases van ondernemingen die handelen in persoonsgegevens ten behoeve van de witwas- en terrorismefinancieringsbestrijding.
Politiek prominente persoon
Tijdens het cliëntenonderzoek dat Wwft-plichtige ondernemingen moeten uitvoeren zal moeten worden nagegaan of de ubo een PEP is. Als dat het geval is, levert dat volgens de Europese wetgever per definitie een verhoogd risico op witwassen en terrorismefinanciering op.
AMLD heeft tot gevolg dat – anders dan voorheen – het begrip PEP ook ‘binnenlandse’ PEP’s omvat. Het begrip PEP omvat staatshoofden, ministers, parlementsleden, leden van de Hoge Raad en dergelijke , hierna ‘primaire PEP’s’ en voorts wat ik ‘secundaire PEP’s’ noem, nl. de familierelaties en personen bekend als naaste geassocieerde van de primaire PEP. De identiteit van de primaire PEP’s zal redelijk makkelijk te achterhalen zijn, bij de secundaire PEP’s is dat een stuk lastiger.
Als een ubo een PEP is, heeft dat grote gevolgen. In de not-for-profit leidt dat tot wel heel bijzondere gevolgen, zoals uit het navolgende voorbeeld blijkt.
Voorbeeld: een bestuurder van een kleine not-for-profit stichting is het kind van een lid van de Tweede Kamer. Die bestuurder is een PEP, wat voor de stichting betekent dat alle Wwft-plichtigen waar de stichting zaken mee doet, zoals de bank, de verzekeringsmaatschappij, het administratiekantoor en de advocaat, extra cliëntenonderzoek moeten doen vanwege het bij de stichting per definitie aanwezig geachte verhoogde risico op witwassen en terrorismefinanciering. Dat onderzoek betreft niet alleen de cliëntenacceptatie maar ook permanente monitoring van de zakelijke relatie met de stichting, met inbegrip van een nauwlettende controle van de tijdens de gehele duur van de zakelijke relatie met de stichting verrichte transacties, waarbij extra maatregelen moeten worden genomen vanwege het verhoogde AML-risico . In dit voorbeeld is niet alleen het kind van het kamerlid PEP, ook de andere bestuurders van de stichting zijn PEP geworden als gevolg van de aanwezigheid in het bestuur van het familielid van het lid van de Tweede Kamer. Volgens beantwoording van vragen uit de Tweede Kamer komt dat omdat het begrip ‘naaste geassocieerde’ van een PEP ook medebestuurders omvat.
Leden van de Eerste Kamer zijn eveneens PEP’s, wat tijdens de behandeling in de Eerste Kamer van de eerste implementatiewet kritische vragen opleverde, aangezien er al een Nederlandse bank was die bij leden van de Eerste Kamer allerlei persoonsgegevens opvroeg vooruitlopend op de wijziging van de Wwft .
Grote groep natuurlijke personen ubo
Geconstateerd kan worden dat in AMLD het oorspronkelijke begrip uiteindelijk belanghebbende is verlaten en dat deze regelgeving een ruime groep natuurlijke personen onder de definitie ‘ubo’ heeft gebracht.
Zowel ten aanzien van de ubo als bij de PEP kan de vraag worden gesteld waarom gekozen wordt voor definities die tot gevolg hebben dat persoonsgegevens worden verzameld en uitgewisseld inzake een zeer ruime groep natuurlijke personen, waarvan het grootste deel niets met witwassen of terrorismefinanciering te maken heeft. Een antwoord op die vragen heb ik in de officiële publicaties inzake AMLD en de eerste implementatiewet niet kunnen vinden.
De anti-witwaswetgeving leidt tot aantasting van de grondrechtelijke vrijheden. Een dergelijke aantasting is op grond van het evenredigheidsbeginsel alleen toegestaan als het noodzakelijk is om gerechtvaardigde doelen te bereiken.
Een en ander roept ook de vraag op waarom geen alternatieve maatregelen zijn onderzocht, zoals fraus legis-achtige bepalingen die zich richten op degenen die rechtspersonen en constructies misbruiken of verbeteringen in het rechtspersonenrecht.
In het tweede artikel ga ik in op de aspecten op het gebied van de Algemene Verordening Gegevensbescherming.
Mw. mr. E.C. Timmer*
(wordt vervolgd)
* Advocaat.
(ellen.timmer@pellicaan.nl)