Vervolg: Een beschouwing over (de tuchtuitspaak inzake) de Postbanknotaris
Het hof Amsterdam (Notariskamer)
7.1. Bij brief van 10 maart 2004 heeft de NMa haar informele zienswijze over de mededingsrechtelijke aspecten van de samenwerking tussen Van der Wal en de Postbank aan klaagster uiteengezet. Deze zienswijze heeft de NMa bij brief van 23 december 2004 aan de raadsman van de notaris verduidelijkt. Uit deze brieven volgt dat de NMa het standpunt inneemt dat de tussen Van der Wal en de Postbank gesloten overeenkomsten en de tussen Van der Wal en de notarissen, die het passeren verzorgen, gesloten overeenkomsten niet vallen aan te merken als overeenkomsten die ertoe strekken of tengevolge hebben dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst in de zin van artikel 6 van de Mededingingswet en dat er evenmin sprake is van mogelijk misbruik van een economische machtspositie als bedoeld in artikel 24 van deze wet.
De stukken van de zaak en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep bieden geen aanknopingspunten om in het kader van deze tuchtprocedure tot een van dit standpunt van de NMa afwijkend oordeel te komen. Het klachtonderdeel dat de Notarisservice strijdig is met de bepalingen van de Mededingingswet is dan ook ongegrond.
7.2. Het hof is met de kamer van oordeel dat er geen grond bestaat voor vrees dat de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de notaris gevaar lopen door het samenwerkingsverband met de Postbank. In dat verband wijst het hof erop dat de tekst van de samenwerkingsovereenkomst daartoe geen aanleiding geeft, noch dat uit de tekst van de advertenties die via het internet geopenbaard worden, valt op te maken dat er sprake zou kunnen zijn van (de schijn van) afhankelijkheid of partijdigheid. Klaagster zelf heeft de term “Postbanknotaris” geïntroduceerd; dit raakt de notaris niet. Ook de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de collega-notarissen komen naar het oordeel van het hof niet in de knel, nu de collega-notarissen de keus hebben om deel te nemen aan het netwerk van de notaris en daarmee het door de notaris voorgestelde tarief te aanvaarden, dan wel van deelname af te zien. Juist de vrijheid van het maken van keuzes heeft de wetgever voor ogen gestaan bij het vrijgeven van de tarieven teneinde de marktwerking te stimuleren. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat een groot aantal klanten van de Postbank geen gebruik maakt van de diensten van de notaris.
Het hof vermag niet in te zien dat deelname aan het netwerk ertoe zou leiden dat de met het passeren van de akte belaste collega-notaris niet dan wel onvoldoende kan voldoen aan de informatieplicht. De collega-notaris is bekend met het gegeven dat hij, gemeten naar de betaling die hij ontvangt, een half uur de tijd heeft voor het passeren van de akte, hetgeen in de praktijk, hoewel niet ruim bemeten, aangenomen dat er van complicaties geen sprake is, een niet ongebruikelijke tijdsspanne is voor een dergelijke transactie. Het hof acht dit klachtonderdeel ongegrond.
7.3. Door klaagster is naar voren gebracht dat de notaris zich schuldig zou maken aan schending van het bepaalde in artikel 12 tweede lid van de VBG, kortweg het provisieverbod. Het hof is van oordeel dat waar de passerend notaris een bedrag ad € 17,50 dient te betalen aan de notaris in verband met het passeren van een ‘gecombineerde transport-hypotheekakte, sprake is van een op geld waardeerbare tegemoetkoming en dat de notaris daarmee het provisieverbod overtreedt. Hieraan doet niet af dat het vermelde bedrag nimmer door de notaris is geïnd. Aangezien de tegemoetkoming ad € 17,50 onderdeel uitmaakt van de regeling van de NotarisService werkt de notaris als ontvangende partij mee aan een constructie die bevordert dat notarissen de notaris dienen te betalen en haar daarmee bevoordelen en zich aldus schuldig maken aan overtreding van het provisieverbod. Het hof heeft er kennis van genomen dat deze bepaling thans uit de regeling is geschrapt, maar dat maakt de plaatsgevonden overtreding niet ongedaan. Dit klachtonderdeel is terecht door klaagster voorgesteld. Het hof acht dit klachtonderdeel gegrond.
Dit geldt echter niet voor het klachtonderdeel met betrekking tot de collegiale samenwerking op basis van de verdeling van tweederde/eenderde van het honorarium. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat het notarissen vrij staat om ingeval van collegiale samenwerking onderling afspraken te maken omtrent de verdeling van de werkzaamheden en het daaraan verbonden honorarium, alles mits de passerende notaris ten volle de op hem als zodanig rustende wettelijke taken vervult. Er is geen reden om aan te nemen dat in de ter beoordeling voorliggende verdelingsafspraak, die ingeval van collegiale samenwerking tussen notarissen in het verleden niet ongebruikelijk was, een zodanige onevenredigheid tussen de werkzaamheden en het honorarium is gelegen, dat de passerende notaris daaraan niet kan voldoen. Met het maken van die verdelingsafspraak heeft de notaris dan ook niet klachtwaardig gehandeld. Het hof acht dit klachtonderdeel ongegrond en zal de beslissing van de kamer op dit punt vernietigen.
7.4. Met de kamer is het hof van oordeel dat het klachtonderdeel dat zich richt op de relatie tussen de Postbank en de notaris ongegrond is. Dat de notaris enig voordeel verwacht uit de overeenkomst in de vorm van aanvoer van zaken, betekent nog niet dat er sprake is van een tegemoetkoming van de kant van de notaris. Ook het enkele voor gebruik ter beschikking stellen van de naam en het logo van de notaris dan wel van haar kantoor is niet als zodanig aan te merken.
7.5. Het door klaagster voorgedragen klachtonderdeel met betrekking tot de reclame-uitingen treft echter wel doel. De Postbank schetst geen volledig beeld van de werkverdeling tussen de notaris en de passerende notaris, zoals klaagster terecht heeft aangegeven (5.4), zodat haar voorlichting niet in overeenstemming is met de feitelijke situatie. Het hof is van oordeel dat, nu de notaris als accountmanager medezeggenschap heeft over de reclame-uitingen van de Postbank en zij kennelijk akkoord is gegaan met de tekst van deze reclame-uitingen, zij mede verantwoordelijk dient te worden gehouden voor de ontoereikende berichtgeving. Dit onzorgvuldig handelen valt de notaris toe te rekenen. Dit klachtonderdeel is dan ook gegrond.
7.6. Met de kamer is het hof van oordeel dat het samenwerkingsverband tussen de notaris en Postbank niet gekwalificeerd kan worden als in strijd met artikel 17 van de Wna en de Verordening IDS. Het samenwerkingverband tussen de notaris en de Postbank voldoet niet aan de daarvoor geldende criteria waaronder het voor gezamenlijke rekening en risico uitoefenen van een praktijk. Evenmin is gebleken dat de samenwerking gevaar oplevert voor de onafhankelijkheid van de notaris. Dit klachtonderdeel is ongegrond.
Commentaar
1. Uit art. 16 Wna blijkt dat het verrichten van wettelijke werkzaamheden berust op een overeenkomst tussen de notaris en de cliënt. De wetstekst kan slechts worden geduid in die zin dat met ‘de notaris’ is bedoeld de passerende notaris. Terecht wordt daarom overwogen dat de passerende notaris jegens de cliënt is gehouden tot nakoming van hetgeen gebruikelijk deel uitmaakt van die overeenkomst. Ik noem met name de verplichtingen uit de Wet op het notarisambt en de Verordeningen. Om die reden kan de passeernotaris nimmer de anonieme toeleverancier zijn ergens in het productieproces, zoals bedoeld in mijn inleiding. Op zijn werk is art. 16 Wna van toepassing. Gevolg is dat er tussen hem en zijn cliënt een overeenkomst is ontstaan die het niveau van zijn tussenkomst definieert. Het is bovendien de passeernotaris niet toegestaan om over een lager niveau van dienstverlening te contracteren(8). Verder onderhoudt hij direct contact met zijn cliënt. Het maakt voor de rechtspositie van de cliënt dus niet uit of de notaris wel of geen deel uitmaakt van de organisatie rond de NotarisService. Voor de cliënt is ook de passeernotaris bij de NotarisService daarom ‘mijn notaris’. Het is overigens uit de procedure niet gebleken dat de NotarisService afbreuk doet aan de wettelijke regeling.
2. Het notariaat is (het zij bekend) een hybride ambt: de notaris verricht ambtelijke werkzaamheden tegen markttarief. In deze procedure staat vast dat de passerende notaris de normatieve werkzaamheden dient te verrichten en dat hij zijn tarief daarop moet afstemmen. Met deze vaststelling resteert voor de tuchtrechter nog een beperkte rol. Dat de passerende notaris met een tarief van € 175 per akte niet aan zijn normatieve werk zou kunnen voldoen, is zonder nadere onderbouwing niet vast te stellen. Met als leidend beginsel dat de notaristarieven worden gevonden op de markt en worden bepaald door vraag en aanbod zal de tuchtrechter een aldus ruim geformuleerde klacht wel moeten afwijzen. Gesteld dat de KNB op basis van bedrijfseconomische gegevens het bewijs zou hebben geleverd dat de passeernotaris met dit tarief niet aan zijn normatieve werkzaamheden kán voldoen, dan had dit een ander licht op de zaak geworpen. Het hof overweegt niet voor niets Er is geen reden om aan te nemen dat in de ter beoordeling voorliggende verdelingsafspraak <….> een zodanige onevenredigheid tussen de werkzaamheden en het honorarium is gelegen, dat de passerende notaris daaraan niet kan voldoen.
3. De KNB klaagt dat waarborgen voor de onafhankelijkheid van het notariaat geschonden worden, zoals het vereiste dat de notaris zijn eigen tarieven bepaalt, zijn eigen werkzaamheden verricht (zoals het opstellen van een conceptakte) en dat tussen de passerend notaris en de consument rechtstreeks een overeenkomst tot stand komt. Nog daargelaten dat een notaris niet zijn eigen tarieven bepaalt, het komt mij voor dat de KNB met deze klacht onvoldoende onderscheid maakt tussen enerzijds de onafhankelijkheid van de notaris en anderzijds het marginaliseren van de notariële tussenkomst. De notaris die de akten verlijdt die een ander hem kant en klaar aanlevert, marginaliseert zijn eigen positie. Die gemarginaliseerde positie leidt onvermijdelijk tot een navenant aanzien (de notaris als doorgeefluik) en een dito honorarium. Maar dat een gemarginaliseerde positie en een dito honorarium leiden tot schending van waarborgen voor de onafhankelijkheid van de passeernotaris, is te kort door de bocht. Hoogstens kan worden verwacht dat een marginale positie en een marginaal bestaan risicoverhogende factoren zijn voor schending van de onafhankelijkheid. Ook een bovengemiddeld kantoorresultaat blijkt immers geen waarborg voor notariële onafhankelijkheid.
4. Onderkend moet worden dat hiermee in het notariaat de toeleverancier van de akte is erkend. In de voorliggende casus is de toeleverancier een notaris. De volgende stap kan zijn dat de toeleverancier geen notaris is. Nog een stap verder is dat de toeleverancier van de akte één van de beide bij de transactie betrokken partijen is. Er is voldoende aanleiding (ook voor de KNB) om de ontwikkeling op de markt van de toeleveranciers kritisch te volgen.
5. Mij is niet duidelijk waarom alleen Van der Wal in deze tuchtzaak werd betrokken en niet (één van) de passeernotarissen. Verwacht mag worden dat klachten over de positie van de passeernotaris meer effect krijgen als ze ook tegen de passeernotaris worden uitgebracht .(9)
6. Het arrest geeft aanleiding tot het plaatsen van enkele kanttekeningen. Het verdient opmerking dat het hof in overweging 7.3 refereert aan de collegiale samenwerking op basis van de verdeling van tweederde/eenderde van het honorarium, terwijl in casu wordt afgerekend op basis van € 275 / € 175. Verder overweegt het hof dat in het verleden de verdeling tweederde/eenderde niet ongebruikelijk was. Bij deze overweging plaats ik een tweetal kanttekeningen. De tariefstelling berustte onder de Notariswet vóór 1 oktober 1999 niet op bedrijfseconomische gegevens, maar op het belang van de zaak. Evenmin was de uitkomst van de collegiale afrekening op cijfermateriaal gebaseerd; deze berustte op een aanname. Een afrekening viel daarom de ene keer mee, een andere keer zat het tegen. Bij de NotarisService vormt steeds hetzelfde honorarium voor hypotheekakten, dat op de huidige markt beneden het marktgemiddelde ligt(10) , het vertrekpunt van de verrekening; uitschieters naar boven zijn er niet. Los daarvan: onder de oude regeling leidde alleen de aanmerkelijk beter betaalde akte van levering tot collegiale afrekening; niet de hypotheekakte.(11) Het resultaat van de verrekening moet daarom thans veel lager zijn dan indertijd. Om die reden kan de werking van de oude collegiale afrekening niet worden geëxtrapoleerd naar de op basis van kostprijs fungerende bedrijfsvoering van heden. Dit heeft gevolgen voor het oordeel over het niet-bestaan van de onevenredigheid tussen werkzaamheden en het honorarium. Meer principieel: alleen aan de hand van bedrijfseconomische gegevens kan worden nagegaan of die onevenredigheid bestaat. Tenslotte is de overweging Het hof neemt daarbij in aanmerking dat een groot aantal klanten van de Postbank geen gebruik maakt van de diensten van de notaris niet duidelijk. De redactie doet vermoeden dat het hof tot een ander oordeel komt ten aanzien van de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de passeernotaris zodra een groot aantal cliënten van de Postbank wel gebruik zou maken van de diensten van de NotarisService. Nu het hof vaststelt dat aan de eisen voor notariële dienstverlening wordt voldaan, wordt niet duidelijk waarom het oordeel anders zou luiden ingeval dat volume (aanzienlijk) toeneemt.
7. Aan het slot nog enig cijfermateriaal. De volgende gegevens neem ik uit de Bedrijfsvergelijking 2005 van Quaesitor accountancy & advies. Het gemiddelde resultaat per notaris over 2005 bedroeg € 202.000; dat over 2004 € 176.000. De gemiddelde notaris realiseert de laatste twee jaar als tarief voor een hypotheekakte € 458 (2004) en € 459 (2005). Dit bedrag geldt als gemiddelde van de ‘losse’ hypotheek en van de hypotheekakte in combinatie met de levering. Het tarief voor een ‘losse’ hypotheek ligt in de meeste gevallen dus hoger dan € 458. Het fungeren als passeernotaris bij de NotarisService levert nu nog per ‘losse’ hypotheek € 175 op. De gemiddelde marge op een akte was 30,9% (2004) en 33,7% (2005), dus tel uit je winst. Het is mij niet duidelijk waarom een notaris er volstrekt vrijwillig aan meewerkt dat hij, los van tarief en inkomen, zijn tussenkomst als notaris marginaliseert. Dit levert dan wel een marginale zaak op maar tegelijk maximaal prestigeverlies. Een notaris zou dit niet moeten willen. Los daarvan geven de huidige financiële uitkomsten daartoe geen enkele aanleiding.
Mr R.J. Holtman
Notaris te Utrecht
Noten
8) Art. 2 van de Verordening beroeps- en gedragsregels verplicht de notaris om de normatieve werkzaamheden te verrichten, ook al zou de opdrachtgever anders verlangen.
9) In dezelfde zin Mr J.H.F. Wilmink, lid van het bestuur van de KNB, in het Notariaat Magazine van mei 2006.
10) Het tarief van de NotarisService is € 450 exclusief externe kosten per akte; het gemiddelde tarief voor een ‘losse’ hypotheekakte ligt aanmerkelijk hoger. Dit wordt aan het slot van mijn bespreking nader uitgewerkt.
11) Als vuistregel kan gelden onder het stelsel van vaste tarieven de akte van levering een honorarium genereerde dat 50% hoger was dan dat van een hypotheekakte.