Een beschouwing over (de tuchtuitspaak inzake) de Postbanknotaris
Rationaliseren van het productieproces
Het is eerder regel dan uitzondering dat bij een sterk repeterend productieproces het eindproduct bestaat uit onderdelen die steeds door een andere producent zijn gemaakt. Bij een auto bijvoorbeeld worden diverse onderdelen gemaakt door telkens verschillende producenten. De producenten van die onderdelen betrekken op hun beurt weer onderdelen van gespecialiseerde toeleveranciers. Deze rationalisering van het productieproces leidt tot een kwalitatief steeds beter product en tot reductie van kosten. Nu er meerdere producenten zijn, leidt dit als vanzelf tot de vraag wie zich eindproducent van de auto kan noemen. De eindproducent heeft immers beslissende invloed op de productie. Hij bepaalt de keus voor de (meestal anonieme) toeleveranciers en heeft stevige invloed op de condities waaronder deze werken. De toeleveranciers zijn dus sterk afhankelijk van de eindproducent.
Het was een praktijkgegeven dat elke notaris zijn eigen ontwerpakte maakt. Hier is verandering in gekomen door het verschijnsel Postbanknotaris: de passerende notaris krijgt de akte kant en klaar aangeleverd. Zijn insteek is beperkt tot de postredactiefase: het verlijden en inschrijven van de akte in combinatie met de afhandeling van het geldverkeer. Door een rationalisering van het productieproces kan de passerende notaris met een minimale bezetting een groot aantal akten verlijden terwijl de kosten per akte kunnen worden beperkt door de productie te concentreren bij een andere partij(1) . Deze rationalisering van het gehele proces zou kunnen leiden tot een kwalitatief steeds beter product in combinatie met reductie van de prijs. Het verschijnsel dat én de productie én het verlijden van een akte niet meer automatisch binnen één kantoor plaatsvinden, past dus zeer wel in deze tijd. In de onderstaande uitspraken gaat de tuchtrechter na of de wettelijk omschreven positie van de notaris binnen deze benadering past.
Perspectief van de cliënt
Bij rationalisering van het aanmaakproces is uiteraard van belang het perspectief van de gemiddelde cliënt op een hypotheekakte. Die cliënt weet dat de akte is opgemaakt door de notaris maar onder regie van een bank. Daarom maakt die cliënt een verschil tussen het opmaken van een dergelijke hypotheekakte en de overige notariële akten. Uitgangspunt is dat die cliënt de hypotheekakte, die onder regie van een bank wordt opgemaakt, ziet als een akte waarbij de tekstuele inbreng van de passerende notaris nihil is(2) . De zakelijke tekst van de akte zal immers steeds dezelfde zijn, ongeacht welke notaris de akte passeert(3) . De notariële inbreng bij de dienstverlening heeft dus niets te maken met de redactie van de akte; wel met de begeleiding van de cliënt, de uitleg van de akte, de omloopsnelheid van het werk op kantoor, de prijs, de aftersalesen dergelijke normale ondernemerskwaliteiten. De ondertekening van een hypotheekakte, die onder regie van de bank is opgemaakt, is qua productbeleving van de gemiddelde cliënt ongeveer hetzelfde als de aanschaf van een nieuwe auto. Het maakt voor wat betreft de aanschaf van een nieuwe auto zelf geen enkel verschil bij welke garage de cliënt de auto koopt: de auto wordt gemaakt door de fabrikant en de cliënt kan alleen maar kiezen uit de modellen die de fabrikant biedt. Vanuit het perspectief van de cliënt is een verdergaande rationalisering van de aanmaak van de hypotheekakte een verschijnsel dat past in deze tijd.
De notaris moet kiezen
Nu de andere notariële akten meer op maatwerk zijn gebaseerd, biedt het opmaken van de hypotheekakte de beste mogelijkheden voor een modelmatige benadering. Weliswaar moet het gebruikelijke onderzoek worden gedaan (dit is een saillant verschil tussen het bestellen van een auto en het opmaken van een hypotheekakte), maar dit onderzoek blijkt in toenemende mate te digitaliseren. Daarmee worden de keuzen duidelijk. De eerste keus is dat een notaris kiest voor rationalisering van de dienstverlening door het uitbesteden van de aanmaak van de akte. Gevolg is een kleinere kantoorbezetting en als reële mogelijkheid een tariefsreductie. Door niet zelf de akte op te maken, marginaliseert hij echter het belang van zijn tussenkomst (de notaris als doorgeefluik) met als gevolg dat zijn marge daalt. De andere keus is dat de notaris ervoor kiest om zelf de akte aan te maken. Het zal dan voor de cliënt duidelijk moeten zijn dat de kleinschaliger aanmaak voordelen biedt zodat de cliënt bereid is een (iets) hoger tarief te betalen(4) . De consequentie is dat die notaris zich aan zijn cliënt presenteert als de ambachtelijke notaris. Daarbij moet worden onderkend dat de NotarisService het eerste dergelijke initiatief is, zodat de marktwerking op termijn zowel voor de passeernotaris als voor de toeleverancier van de akten tot lagere tarieven kan (en zal) leiden. De passeernotaris dient er bovendien alert op te zijn dat de redacteur van de ontwerpakte zal kunnen trachten extern zijn eigen inbreng te maximeren, met als consequentie dat het notariële (financiële) belang navenant afneemt.
Een goed initiatief van de KNB
De klacht tegen de Postbanknotaris is ingediend door de KNB; dit met de bedoeling om de grenzen van de marktwerking te verkennen. Hoewel ik hierna de zaak in een iets ander perspectief plaats dan de KNB, vind ik het een goede zaak dat de KNB door het starten van een tuchtzaak tracht meer duidelijkheid te verkrijgen over een nieuw marktinitiatief.
Naamsvermelding
Het is gebruik om in een bespreking de partijen niet met naam te noemen. Nu echter beide partijen met naam en toenaam in de publiciteit zijn getreden, heb ik gemeend een uitzondering te moeten maken.
De casus
In oktober 2003 heeft de maatschap CMS Derks Star Busmann te Hilversum (hierna CMS) een samenwerkingsovereenkomst met de Postbank gesloten (hierna: de Overeenkomst). De samenwerking houdt in dat onder de naam Postbank NotarisService aan cliënten en potentiële cliënten van de Postbank hypotheekakten tegen een vooraf overeengekomen tarief van € 450,= per akte – exclusief inschrijvings- en recherchekosten, royementskosten en BTW – worden aangeboden en gecombineerde transport-/hypotheekakten voor onroerend goed tegen een tarief van € 900,=. Mr. M. van der Wal-Van Dijk -werkzaam bij CMS en aldaar accountmanager van de Postbank – heeft met circa vijftig notarissen in het land een collegiale samenwerking opgezet ten behoeve van het verzorgen van akten voor cliënten van de Postbank. Ingeval van het verzorgen van een losse hypotheekakte bestaat de collegiale samenwerking tussen Van der Wal en haar collega-notarissen eruit dat Van der Wal het gehele traject van akten, nota’s en het opvragen van de gelden verzorgt; de collega-notaris is belast met het passeren van de hypotheekakte, de her- en narecherche, het overmaken van de gelden, het indienen van de kadasterstukken en het verstrekken van de afschriften aan de Postbank en de cliënt. De passerende notaris ontvangt hiervoor een honorarium van € 175,=, te vermeerderen met BTW en kosten. Het honorarium voor Van der Wal bedraagt € 275,= exclusief BTW en kosten. Als een cliënt gebruik wenst te maken van de NotarisService voor het passeren van een hypotheekakte, stuurt de Postbank een brief aan Van der Wal waarin onder meer wordt vermeld bij welke notaris de cliënt de akte wenst te tekenen. Van der Wal stuurt na circa twee dagen na ontvangst van deze brief de conceptakte aan de cliënt met het verzoek na een bepaalde termijn een afspraak te maken met de notaris die in de brief is vermeld. Een kopie van deze brief wordt per fax aan de passerende notaris gezonden. De cliënt maakt met de collega-notaris een afspraak voor het passeren van de akte. Uiterlijk een dag voor de passeerdatum ontvangt de passerende notaris de conceptakte als Word-document en de nota van afrekening voor de cliënt. De passerende notaris maakt de akte vervolgens klaar om te passeren. Het geld van de lening en het honorarium wordt door de Postbank rechtstreeks op de rekening van de passerende notaris gestort op de dag van passeren. In het geval dat CMS een beroep moet doen op een collega-notaris in het geval van een gecombineerde transport-/hypotheekakte wordt het verzorgen en het passeren van de akte geheel aan de collega toevertrouwd, waarbij de collega aanspraak kan maken op het volledige honorarium van € 900,= exclusief kosten en BTW. Van der Wal heeft voor haar werkzaamheden in dit laatste geval een vergoeding bedongen van € 17,50 exclusief BTW.
Niet-bindend advies
In deze zaak is een niet-bindend advies gegeven door A.T. Harmsen, Mr G. Kleykamp-van der Ben en Mr B.C.M. Waaijer. De conclusie is dat het huidige recht te weinig aanknopingspunten biedt om deze vorm van samenwerking te verbieden(5).
Kamer van toezicht Amsterdam(6)
De KNB klaagt bij de Kamer van Toezicht in Amsterdam. De eerste klacht is dat de afspraken in de overeenkomst over de vastgestelde notariële tarieven verboden prijsafspraken zijn. Het verweer luidt dat volgens de NMa de samenwerking tussen Van der Wal en de Postbank niet in strijd is met de Mededingingswet. Evenmin is volgens de NMa sprake van mogelijk misbruik van een machtspositie. De kamer beslist hierop als volgt: De toets of de NotarisService strijd oplevert met de Mededingingswet gaat de tuchtrechtelijke klachtenprocedure te buiten. Gezien de voorlopige zienswijze van de NMa kan niet worden gezegd dat Van der Wal in deze een evident niet te verdedigen standpunt inneemt.
De tweede klacht is dat door de NotarisService meerdere waarborgen voor de onafhankelijkheid van het notariaat geschonden worden, zoals het vereiste dat de notaris zijn eigen tarieven bepaalt, zijn eigen werkzaamheden verricht (zoals het opstellen van een conceptakte) en dat tussen de passerend notaris en de consument rechtstreeks een overeenkomst tot stand komt. In het kader van de NotarisService contracteert de consument immers steeds met Van der Wal en verloopt de communicatie grotendeels ook via Van der Wal. Het contact tussen de comparanten en de passerend notaris is – met name gelet op de Belehrung – een van de uitgangspunten in het notariaat. Dit contact wordt door deze constructie – op zijn minst genomen – ontmoedigd. De passerend notaris geeft een deel van zijn onafhankelijkheid prijs door zich in een structuur te begeven waarbij een andere notaris hem de akte aanlevert en waarbij hem de mogelijkheid ontbreekt om op de juiste wijze invulling aan zijn taak als notaris te geven. Uitgegaan wordt van een tijdbeslag van zo’n half uur voor de passerend notaris. Het is onmogelijk om binnen dat tijdsbestek alle werkzaamheden te verrichten die de passerend notaris nu eenmaal voor zijn rekening moet nemen. Het verweer hierop luidt dat binnen de Postbank op jaarbasis circa 40.000 notariële akten omgaan. In het kader van de NotarisService wordt ongeveer 10% van die akten toevertrouwd aan CMS. Een beter bewijs van de vrije notariskeuze lijkt niet denkbaar. De Postbankadviseur en de website van de Postbank wijzen de cliënt op het bestaan van de NotarisService, maar laten de cliënt vrij om van die service wel of geen gebruik te maken. In circa 90% van de gevallen kiest de cliënt voor een andere notaris. Het is ook de passerend notaris die belast is met de Belehrungspflicht en die in de praktijk ook daadwerkelijk aan die Belehrung uitvoering geeft. Er is geen enkele reden om eraan te twijfelen dat de passerend notaris uitvoering geeft aan de Belehrungspflicht. De kamer beslist op de tweede klacht als volgt: Evenmin kan worden gezegd dat de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de collega-notarissen in het gedrang komt. De communicatie met de cliënt verloopt – anders dan klaagster stelt – grotendeels rechtstreeks met de passerend notaris. De collega-notarissen hebben hun keuze om deel te nemen aan het door [X] opgezette netwerk tegen het daarbij behorende tarief in vrijheid bepaald. Zij kunnen de samenwerking ook weer opzeggen. Het enkele feit dat de passerend notaris een lage vergoeding ontvangt voor zijn werkzaamheden leidt niet dwingend tot de conclusie dat de passerend notaris niet zijn eigen werkzaamheden kan verrichten en daaraan onvoldoende zorg kan besteden. Weliswaar is de passerend notaris erg kwetsbaar – hij verricht het leeuwendeel van de werkzaamheden – voor een lage vergoeding, maar dit kan Van der Wal niet worden aangerekend. Zij geeft de passerend notaris op geen enkele wijze de opdracht de waarborgen voor onafhankelijkheid en onpartijdigheid op de tocht te zetten.
Vervolgens wordt geklaagd dat de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid van CMS in het gedrang komen door de samenwerking met de Postbank. De kamer overweegt het volgende. Deze vrees wordt niet bewaarheid door het enkele feit dat de Postbank met CMS een samenwerkingsovereenkomst heeft gesloten. Noch in de tekst van de Overeenkomst, noch in de advertentie-uitingen wordt de schijn van afhankelijkheid of partijdigheid gewekt. De term Postbanknotaris is door klaagster geïntroduceerd. Onder deze omstandigheden kan er niet zonder meer van worden uitgegaan dat de vrees van klaagster gegrond is.
Als laatste noem ik de mening van den KNB dat in de samenwerking tussen Van der Wal en de passerende notaris een provisie-element schuil gaat. De kamer beslist In het geval dat de collega-notaris een hypotheekakte passeert wordt de vergoeding verdeeld tussen [Y] en de passerend notaris. Van der Wal ontvangt in dat geval € 275,= en de passerend notaris € 175,=. Deze constructie bevat een element van provisie, omdat CMS in de onderlinge werkverhouding wordt overbetaald. De passerend notaris beheert het geldverkeer, draagt zorg voor het passeren van de akte, de Belehrung, de herrecherche en de narecherche, de registratie, de bewaring en het inschrijven van de hypotheek- of transportstukken in het Kadaster. Hij geeft afschriften af van de door hem gepasseerde akten en, zo nodig, grossen, en geeft een notarisverklaring af op hypotheekakten. Ook onderhoudt hij het contact met de cliënt. De passerend notaris draagt het financiële, juridische en fiscale risico en de tuchtrechtelijke, strafrechtelijke en civielrechtelijke aansprakelijkheid.
De overige klachten zijn voor deze bespreking minder interessant; deze laat ik thans voor wat ze zijn.
(wordt vervolgd)
Mr R.J. Holtman
Notaris te Utrecht
Noten:
1) Ik meen in het midden te kunnen laten of bij de Postbanknotaris uitsluitend de bedoeling heeft voorgezeten om het productieproces te rationaliseren of (mede) het te gelde maken van de speciale positie van die notaris als accountmanager bij de Postbank. Ook al zou rationalisering van de productie bij de aanvang niet het enige oogmerk zijn, dan zal dit op termijn als gevolg van de marktwerking wel het geval moeten worden.
2) Het is mij bekend dat deze mening niet door ieder in het notariaat wordt gedeeld.
3) Aardig is het interview met collega Mr N. van Buitenen in Notariaat Magazine nummer 2, februari 2001. Hij werpt zich op als de kampioen van de begrijpelijke taal in de notariële akte doch wordt geconfronteerd met de eisen die de banken stellen aan de redactie van de akte. Het moet niet gekker worden: het kan niet zo zijn dat de bank de notaris voorschrijft hoe hij zijn akte moet redigeren.
4) Uit de praktijk blijkt dat niet elke cliënt naar de goedkoopste notaris gaat.
5) De tekst van het advies is te vinden op het KNB Intranet.
6) Kamer van toezicht Amsterdam 19 juli 2005. Zie www.rechtspraak.nl LJN-nummer AV7725