De positie van de legitimaris bij wijziging van de inkortingsvolgorde
1. De legitieme portie blijft ook in het nieuwe erfrecht een lastig onderwerp. Een van de belangrijkste vragen is in hoeverre gebruik kan worden gemaakt van art. 4:82, het artikel dat de erflater toestaat aan een uiterste wilsbeschikking ten behoeve van zijn echtgenoot (of andere levensgezel) de voorwaarde te verbinden dat de vordering van een legitimaris, voor zover deze ten laste zou komen van de echtgenoot (of andere levensgezel) eerst opeisbaar is na diens overlijden.
B.M.E.M. Schols en F.W.J.M. Schols hebben in ‘De klappen van de erfrechtelijke zweep’ (Tijdschrift Nieuw Erfrecht nr. 3, juni 2002) verdedigd dat de erflater de inkortingsvolgorde kan wijzigen in die zin dat eerst moet worden ingekort bij de langstlevende echtgenoot of levensgezel en dat de erflater, door te bepalen dat de vordering van de legitimaris niet opeisbaar is (art. 4:82 BW), kan voorkomen dat aan de legitimaris tijdens het leven van de echtgenoot iets behoeft te worden uitgekeerd.
Wij menen dat deze constructie, die thans in veel testamenten wordt toegepast om het voor een legitimaris zo onaantrekkelijk mogelijk te maken zich op zijn legitieme te beroepen, niet werkt. Dat de erflater de inkortingsvolgorde kan wijzigen lijdt, gezien art. 4: 87 lid 2 geen twijfel. Dat de onopeisbaarheidsbepaling in dat geval ook volledig werking heeft, is echter in strijd met het wettelijk systeem en kan daarom, ook gezien de onredelijke uitkomsten waartoe deze bepaling dan zou leiden, niet worden aanvaard. Naar onze mening heeft de aanbevolen formule als resultaat dat de draagplicht voor de legitieme inderdaad voor het geheel op de echtgenoot of levensgezel komt te rusten, maar dat de onopeisbaarheidsclausule niet werkt ten aanzien van dat deel van de vordering dat de echtgenoot door wijziging van de inkortingsvolgorde moet dragen. De echtgenoot moet de legitieme vordering bij wijziging van de inkortingsvolgorde daarom ondanks de onopeisbaarheidsclausule geheel of gedeeltelijk voldoen.
2. Dat de formule niet werkt, komt omdat de legitimaris in het nieuwe erfrecht wel andere, en in het algemeen minder, rechten heeft dan onder het oude erfrecht, maar niet rechteloos is. Art. 4:63 lid 1 bepaalt: De legitieme portie van een legitimaris is het gedeelte van het vermogen van de erflater waarop de legitimaris in weerwil van giften en uiterste wilsbeschikkingen van de erflater aanspraak kan maken. Uitgangspunt van de wet is dat de erflater door het maken van een testament aan de legitimaris geen rechten kan ontnemen. Art. 4:82 maakt daarop een uitzondering ten behoeve van de echtgenoot of andere gekwalificeerde levensgezel zodat deze door de erflater tegen legitimarissen kan worden beschermd indien de wettelijke verdeling niet van toepassing is. De clausule is door de strekking van art. 4:82 in zijn werking gebonden aan de noodzaak tot bescherming van de echtgenoot. Bescherming van anderen wordt met het artikel niet beoogd en kan met behulp van het artikel ook niet worden bereikt.
Ter illustratie het volgende voorbeeld.
Erflater E laat achter een kind K en zijn levensgezel P met wie hij ongehuwd (maar met een notarieel verleden samenlevingsovereenkomst) samenwoonde. E heeft bij testament tot zijn enige erfgenamen benoemd P en zijn (lievelings)nichtje N. Voorts heeft hij op advies van de notaris de volgende bepalingen in zijn testament opgenomen:
- 1) dat de verkrijging van P vóór andere verkrijgingen voor inkorting door K in aanmerking komt, en 2) dat de vordering van K voor zover deze ten laste komt van P pas opeisbaar is bij het overlijden van P.
Zonder wijziging van de inkortingsvolgorde zou de legitimaire vordering van K op grond van artikel 4:87 BW lid 2 tweede zin in principe ten laste van P en N komen naar rato van de waarde van ieders verkrijging dat wil zeggen ten laste van ieder van hen voor de helft. Als de making aan P kan worden beschouwd als de voldoening aan een natuurlijke verbintenis van de erflater zou deze volgens het slot van die zin pas na de andere makingen voor inkorting in aanmerking komen. De inkorting zou dan dus geheel ten laste van N komen. K heeft bij gebruikmaking van de onopeisbaarheidsclausule in het eerste geval een vordering op de erfgenamen P en N die voor het gedeelte dat ten laste zou komen van P, te weten de helft, niet opeisbaar is en voor het deel dat ten laste zou komen van N, eveneens de helft, opeisbaar is zes maanden na het overlijden van E. In het tweede geval heeft K een vordering op P en N die voor het geheel opeisbaar is zes maanden na het overlijden van E en die ten laste wordt gebracht van N. P blijft geheel buiten schot. P wordt in het eerste geval tegen de opeisbaarheid door de onder 2. opgenomen clausule ex art. 4:82 beschermd terwijl de clausule in het tweede geval geen betekenis heeft omdat P al wordt beschermd door art. 4:87 lid 2 slot.
Indien de onopeisbaarheidsclausule ook bij wijziging van de inkortingsvolgorde volledig effect zou sorteren, geeft dit het volgende resultaat.
K verkrijgt als gevolg van de beschikkingen van de erflater door een beroep op zijn legitieme een vordering op P en N die geheel ten laste komt van P en pas opeisbaar is bij het overlijden van P, terwijl P op grond van artikel 4:87 BW lid 6 met zijn gehele vermogen voor de voldoening van die vordering (vermeerderd met de wettelijke verhoging) aansprakelijk is, ook als P de nalatenschap beneficiair aanvaardt. N verkrijgt haar helft van de nalatenschap zonder dat de vordering van de legitimaris te haren laste wordt gebracht. Dit resultaat, waarbij de onopeisbaarheidsclausule wordt gebruikt om N, die rechtens geen bescherming verdient, te beschermen, ten koste van de legitimaris en uiteindelijk ook ten koste van de erfgenamen van P, veroordeelt zichzelf:
K gaat er door deze bepaling immers op achteruit zonder dat dit voor de bescherming van P nodig is. Nu een dergelijke inbreuk op de rechten van de legitimaris niet wordt gerechtvaardigd door de behoefte aan bescherming van P staat art. 4:63 lid 1 die naar onze mening niet toe. Art. 4:82 werkt dus niet met betrekking tot dat deel van de legitieme vordering dat door een beschikking van de erflater – de wijziging van de inkortingsvolgorde – ten laste van P is gebracht. Men bedenke in dit verband ook dat art. 4:82 een erflater slechts de mogelijkheid geeft te bepalen dat de vordering van een legitimaris, voor zover deze (naar onze mening: overeenkomstig de wettelijke regels) ten laste van P zou komen (niet: ‘komt’; zie de wettekst), pas later opeisbaar is, en niet voor zover hij deze (naar eigen inzicht) ten laste van P heeft gebracht.
Het resultaat van de ‘toverformule’ is dus volgens ons: de legitimaire vordering van K komt door de wijziging van de inkortingsvolgorde geheel ten laste van P en is voor de helft opeisbaar. Als de making aan P beschouwd kan worden als de voldoening aan een natuurlijke verbintenis van de erflater, hetgeen veelal het geval zal zijn, is de legitimaire vordering van K ten laste van P in zijn geheel opeisbaar zes maanden na het overlijden van de erflater E. Beiden zijn het gevolg van de omstandigheid dat de erflater de onopeisbaarheidsclausule niet kan verbinden aan een beschikking waarbij hij de vordering van een legitimaris voor een groter deel dan de wettelijke regels ten laste van de echtgenoot of partner heeft gebracht.
De combinatie van wijziging van de inkortingsvolgorde met toevoeging van de onopeisbaarheidsclausule werkt dus averechts.
3. Voor onze opvatting kan, naast hetgeen hiervoor is gezegd, ook worden aangevoerd dat de wetgever, zoals uit het wettelijk systeem blijkt, derden niet heeft willen beschermen ten koste van legitimarissen.
A. Hoewel de vordering van een legitimaris in beginsel zes maanden na het overlijden van de erflater opeisbaar is, geldt dit niet als de nalatenschap is verdeeld op grond van art. 4:13. De vordering is dan opeisbaar in dezelfde gevallen als waarin de vordering die een kind bij de wettelijke verdeling heeft gekregen opeisbaar is: faillissement, schuldsanering en overlijden. De echtgenoot wordt dus tegen de vordering van een legitimaris beschermd.
Dat het alleen om bescherming van de echtgenoot gaat blijkt uit artikel 4:81 lid 2 tweede zin: als de erflater bij de wettelijke verdeling een legaat heeft gemaakt aan een ander dan de echtgenoot is de legitimaire vordering, voor zover die ten laste komt van dat legaat, opeisbaar zes maanden na het overlijden van de erflater. Deze opeisbaarheid schaadt de echtgenoot niet, zodat geen bescherming nodig is.
B. De schulden die ontstaan door toepassing afdeling 3:2, de sommen ineens, gaan in de rangorde van de schulden van de nalatenschap volgens artikel 4:7 BW voor de schulden ter zake van de legitieme. Het vruchtgebruik van de artikelen 4: 29 en 30 is geen schuld van de nalatenschap. Daarom heeft de wetgever met betrekking tot dit vruchtgebruik in verhouding tot de rechten van legitimarissen een bijzondere regeling getroffen. Blijkens art. 4: 81 leden 3, 4 en 5 is de vordering van een legitimaris niet opeisbaar zolang een wettelijk vruchtgebruik ten behoeve van een langstlevende echtgenoot gevestigd kan worden. De legitimaris moet dus wachten met zijn verhaal op de nalatenschap zolang de kans bestaat dat een vruchtgebruik op de daartoe behorende goederen voor de verzorging van de echtgenoot nodig is. Na de vestiging van een dergelijk vruchtgebruik is de vordering van de legitimaris niet opeisbaar voor zover de echtgenoot daarvoor is verbonden. De echtgenoot, die blijkens het vestigen van het vruchtgebruik behoefte heeft aan verzorging, wordt hier dus rechtstreeks tegen de legitimaris beschermd. Zij behoeft de legitimaris ook niet te voldoen uit dat deel van de nalatenschap dat zij als erfgename ontving, iets waartoe zij in beginsel anders wel gehouden zou zijn. Moeten ook andere erfgenamen of legatarissen een deel van de vordering voldoen, dan is dit deel niet opeisbaar indien op hun gehele verkrijging het vruchtgebruik rust. Is slechts een deel van hun verkrijging belast, dan moeten zij een deel van de vordering voldoen. Ook hier wordt in het wettelijk systeem weer alleen de echtgenoot beschermd: de derde behoeft de vordering (voorlopig) niet te voldoen voor zover deze correspondeert met het deel van de nalatenschap waarop het vruchtgebruik rust, maar wel voor zover de nalatenschap niet voor de verzorging van de echtgenoot nodig is.
Uit deze regels blijkt dat de legitimaris de echtgenoot vanwege diens verzorgingsaanspraken voor moet laten gaan, maar dat de legitimaris jegens alle anderen zijn aanspraken geldend kan maken. Het zou in strijd zijn met deze regels als de erflater de hem in art. 4: 82 gegeven bevoegdheid kan aanwenden om anderen dan de echtgenoot of andere gekwalificeerde levensgezel ten koste van de legitimaris te beschermen.
4. Onze conclusie is dus dat het wondermiddel om de legitimaris geheel buiten spel te zetten, te weten het wijzigen van de inkortingsvolgorde ten nadele van de echtgenoot (of andere gekwalificeerde levensgezel) met gebruikmaking van de onopeisbaarheidsclausule ten gunste van de echtgenoot, niet werkt maar, integendeel, leidt tot een grotere inkorting ten laste van de echtgenoot dan zonder dit wondermiddel het geval zou zijn geweest. Het lijkt dan ook raadzaam de bepaling niet meer op te nemen of ten minste te voorzien van de aanvulling dat, indien mocht blijken dat de legitimaire vordering die ten laste van de echtgenoot of partner komt ondanks de onopeisbaarheidsclausule toch opeisbaar is, de wijziging van de inkortingsvolgorde komt te vervallen. Dergelijke onzekerheidsclausules zijn echter weinig aantrekkelijk en de kans op een procedure over deze aangelegenheid wordt door een bepaling in die zin zeker niet verkleind.
In een nalatenschap die openvalt met een testament waarin de toverformule ongewijzigd is opgenomen zal het resultaat van de beschikking een geheel andere zijn dan de erflater bij het maken van het testament – na de voorlichting door de notaris – voor ogen stond. Het is de vraag of daaraan in erfrechtelijk opzicht nog iets valt te doen. Misschien is verdedigbaar dat de erflater bij het wijzigen van de inkortingsvolgorde van een onjuiste beweegreden is uitgegaan, te weten van de veronderstelling dat hierdoor de vordering van de legitimaris in het geheel niet opeisbaar was. De beschikking is, nu blijkt dat deze veronderstelling niet uitkomt, dan op de voet van art. 4:43 lid 2 vernietigbaar. Het is overigens de vraag of aan alle vereisten van art. 4:43 lid 2 is voldaan, met name aan het vereiste dat de omstandigheid die de beweegreden tot de beschikking is geweest, in het testament moet zijn aangeduid. Het ligt daarom meer voor de hand dat de beschikking van kracht blijft, maar het beoogde gevolg mist.
Mr. C.A. Kraan, juridisch bureau KNB
Mr. J.P. Schmal, notaris te Purmerend