WPNR 6548: De notaris moet de touwtjes in handen houden

De notaris mag zich niet de regie van een transactie uit handen laten nemen, vooral niet wanneer het risico aanwezig is dat misbruik wordt gemaakt van juridische onkunde of feitelijk overwicht.

 

De casus

Notaris N wordt door de hem bekende makelaar M en door koper K benaderd met het verzoek om een koopovereenkomst op te stellen met betrekking tot de verkoop van de ambassade in Den Haag door het Groothertogdom Grand Fenwick, hierna te noemen “het Groothertogdom” (noot 1), opdrachtgever van M, aan K. Bij de verkoop zal het Groothertogdom worden vertegenwoordigd door zijn (toenmalige) ambassadeur in Nederland. N bespreekt met M dat hij de overeenkomst in de Nederlandse taal zal opstellen en daarvan een Engelse vertaling laat vervaardigen. N neemt geen contact op met de ambassade.
Een dag later vraagt M aan N of hij de overeenkomst al heeft geconcipieerd, waarop N antwoordt dat de koopakte vrijwel gereed is, maar dat de Engelse vertaling niet eerder dan de dag daarop klaar zal zijn. M dringt aan op afgifte van (vooralsnog alleen) de Nederlandse tekst, omdat de ambassadeur de volgende dag naar het buitenland vertrekt. N gaat op het verzoek van M in en geeft hem alleen de Nederlandstalige tekst mee, met de naam van het notariskantoor erboven en zonder aanduiding dat het om een concept gaat. De splitsing van de koopsom tussen roerende en onroerende zaken is opengelaten, verder is de akte compleet. M vertelt N dat het de bedoeling is dat de tekst die avond door de ambassadeur samen met M, de consul-generaal van het Groothertogdom en K wordt doorgenomen, waarop N aanbiedt om daarbij aanwezig te zijn. M deelt N mede dat dit laatste niet nodig is, waarop N van aanwezigheid afziet.
De volgende dag ontvangt N van M het meegegeven schriftelijke stuk retour, voorzien van parafen en handtekening van de ambassadeur en van K. N stelt op basis hiervan, zonder met de ambassade contact op te nemen, een concept-akte tot levering op. Het Groothertogdom weigert nakoming van de pretense overeenkomst, waarop K zowel het Groothertogdom als de ambassadeur (in privé) in rechte betrekt.

De (inmiddels – als gevolg van deze affaire? – ontslagen) ambassadeur, hierna verder te noemen “klager” dient een klacht in tegen N waarbij hij de notaris verwijt dat deze er zich ten onrechte niet van heeft vergewist of klager, die de Nederlandse taal niet machtig was en ervan was uitgegaan dat het door hem ondertekende stuk (slechts) een intentieverklaring en niet een bindende koopovereenkomst behelsde, de inhoud en de strekking van dat stuk heeft begrepen.

Kamer van toezicht

Ik citeer de hoofdoverwegingen van de kamer van toezicht:

• 2. Deze zaak kenmerkt zich hierdoor dat de notaris desverzocht zelf de koopakte

(“voorlopige koopovereenkomst”)

•  op schrift heeft gesteld, heeft afgegeven en na ondertekening door de betrokken partijen heeft terugontvangen zonder in enig stadium contact met de ondertekenaar aan verkoperszijde te hebben gehad en zonder zich er persoonlijk van te hebben vergewist of deze ondertekenaar de inhoud van de desbetreffende tekst begreep.

 

• 3. De Kamer stelt vast dat de notaris aanvankelijk heeft gestreefd naar het gelijktijdig beschikbaar komen van zowel de Nederlandstalige tekst als de Engelse vertaling daarvan, maar dit voornemen heeft laten varen op uitdrukkelijk verzoek van de makelaar van …. Naar het oordeel van de Kamer diende de notaris er rekening mee te houden dat het door hem op 5 mei 1999 afgegeven stuk terstond zou worden getekend door beide partijen. Dit volgde uit de spoed waarop de makelaar aandrong én de daarvoor opgegeven reden, te weten het aanstaande vertrek van de ambassadeur naar het buitenland. Hieraan doet niet af dat de notaris, naar hij heeft verklaard, verrast was door het feit dat het stuk reeds op 6 mei 1999 zonder commentaar en ondertekend terugkwam. Ook daarna heeft hij overigens niet persoonlijk onderzocht of de ambassadeur de reikwijdte van het getekende stuk begreep; de nadien gereedgekomen Engelse vertaling is niet meer aan partijen beschikbaar gesteld.

 

• 5. De Kamer komt tot het oordeel dat de notaris ten onrechte de regie uit handen heeft gegeven.

 

• Als hij, zoals hier is gebeurd, zelf een overeenkomst opstelt, rust in beginsel op hem de plicht om de daarbij betrokken partijen voor te lichten over de gevolgen van die overeenkomst en om daartoe te onderzoeken of de partijen de inhoud en de strekking van de overeenkomst in voldoende mate begrijpen en aanvaarden. De notaris is beroepshalve gehouden naar vermogen te voorkomen dat misbruik wordt gemaakt van juridische onkunde of feitelijk overwicht. Artikel 4, eerste lid, van de Verordening beroeps- en gedragsregels geeft thans uiting aan deze regel. De notaris dient rekening te houden met de bijzondere omstandigheden van het geval, zoals in dit geval het feit dat klager als één der partijen de Nederlandse taal niet voldoende verstaat. Hiertoe dient onder meer het voorschrift van artikel 23, vierde lid, van de Wet op het Notarisambt (oud) en van het huidige artikel 42 van de Wet op het notarisambt, ook al zijn deze hier naar de letter niet van toepassing.

 

• Dat de notaris in dit geheel een eigen verantwoordelijkheid heeft, volgt uit artikel 2 Verordening beroeps- en gedragsregels: ook indien een opdrachtgever anders zou verlangen, blijft de notaris gehouden de werkzaamheden te verrichten die hij in verband met de opdracht als notaris behoort te verrichten. Dit geldt ook wanneer door derden al werkzaamheden zijn verricht.

 

Door de regie uit handen te geven – en, meer in het bijzonder, het bedoelde onderzoek geheel over te laten aan de makelaar en eventueel de consul-generaal – heeft de notaris het risico aanvaard dat een partij een voor haar belangrijk stuk, waaraan de naam van de notaris is verbonden, niet (in voldoende mate) begrijpt. In deze klachtprocedure staat niet ter beoordeling of dit risico zich hier heeft verwezenlijkt, noch ook of aan de makelaar enig verwijt te maken valt. De notaris had niet op diens mededelingen mogen afgaan en had, op zijn minst genomen, niet moeten accepteren dat hij bij de bespreking en (mogelijk reeds) ondertekening van de overeenkomst op de avond van 5 mei 1999 niet aanwezig zou zijn.

De kamer acht de klacht gegrond, maar ziet geen reden om een tuchtmaatregel op te leggen omdat zij betwijfelt of de hier gegeven uitleg van de regels voor het notariaat in de praktijk voldoende bekend was. De kamer sluit niet uit dat de handelwijze van de notaris niet ongebruikelijk was (of zelfs is).

Hof

Het hof verenigt zich met de beslissing van de kamer van toezicht, en verwerpt het door de notaris ingestelde beroep zonder daar nieuwe beschouwingen aan te wijden.

Commentaar

1. Het principiële verwijt dat de kamer van toezicht de notaris – terecht – maakt, is dat hij ten onrechte de regie uit handen heeft gegeven. Vooral nu de notaris, blijkens het feit dat hij een Engelse vertaling laat prepareren, het vermoeden heeft/kan hebben dat er geen sprake is van een balance of power tussen partijen omdat één van hen taalkundig (en qua juridische kennis?) in het nadeel is, moet hij de procedure bewaken, ook als andere betrokkenen (de makelaar) dat overbodig vinden. De beoordeling of partijen voldoende geinformeerd zijn dient door de notaris zelf te geschieden, en kan niet aan een ander worden gedelegeerd. Alleen op deze manier kan de notaris immers effectief voorkomen dat misbruik wordt gemaakt van juridische onkunde en feitelijk overwicht. (noot 2)
Het is ironisch dat de notaris goed begint, met het regelen van een vertaling, maar zich vervolgens door de feiten (met name door het gedram van de makelaar) laat overvallen en daardoor twee essentiële fouten maakt, te weten:
1e het meegeven van (alleen) de Nederlandse versie van het concept en;
2e het zelf niet aanwezig zijn bij de bespreking ervan.
Ook deze notaris valt daarmee weer ten prooi aan het bekende fenomeen dat het notariaat toch altijd weer probeert de meestal door partijen veroorzaakte (tijds)problemen op te lossen, en zichzelf daarmee in een onmogelijke positie manoeuvreert. (noot 3) Als de notaris nu gewoon had gezegd dat de zaak nog niet klaar was, dan was deze procedure er nooit gekomen. Eigenlijk zijn er helemaal niet zoveel echte spoedzaken, maar cliënten en vooral makelaars en tussenpersonen die zelf vinden dat ze haast hebben speculeren op de in onze beroepsgroep aanwezige, soms welhaast pathologische, angst dat de cliënt wel eens naar een “concullega” zou kunnen lopen die het sneller kan. Waarom accepteert de patiënt van de tandarts die een gaatje heeft (maar nog geen pijn) wèl dat hij pas over een week of drie aan de beurt is?

2. Moet nu uit deze uitspraak worden afgeleid dat de notaris in geen geval een concept-akte aan een partij mag meegeven om met de andere partij te bespreken?
Zover gaat de kamer van toezicht niet. Betreft het een transactie tussen twee professionele marktpartijen die aan elkaar gewaagd zijn of zich van goede adviseurs hebben voorzien dan hoeft tegen de handelwijze van de notaris normaliter geen bezwaar te bestaan; van een professional kan worden verwacht dat deze de inhoud en de strekking van de overeenkomst in voldoende mate begrijpt en (bij ondertekening) aanvaardt.
Als het gevaar bestaat dat misbruik wordt gemaakt van feitelijk overwicht of juridische onkunde dient de notaris er zich evenwel van te vergewissen dat ieder weet wat hij tekent, denk aan de weduwe die haar huisje aan een onroerend-goedhandelaar verkoopt, of de agrariër met grond in een Vinex-locatie die met een projectontwikkelaar een zelfrealisatie-overeenkomst sluit.

3. Het brak de notaris onder meer op dat uit het concept niet kenbaar was dat het dat (een concept) was. Zeker met de naam van het kantoor erboven wekte het stuk bij de argeloze ambassadeur het vertrouwen dat het definitief was, en dat er dus zonder meer getekend kon worden.
In deze tijden van automatisering moet het toch niet zo moeilijk zijn om de apparatuur zo af te richten dat het woord “concept” of “draft” op (zo mogelijk) iedere bladzijde wordt geprint, een in elk geval bij accountants en fiscalisten gebruikelijke methode om op het eerste gezicht de “echte” aangifte of jaarrekening van de ontwerpversie te onderscheiden. Maar ook als de notaris het ouderwetse stempeltje had gehanteerd had de ambassadeur gewaarschuwd kunnen zijn.

4. Artikel 42 WNA (het “tolkenartikel”) is naar de letter niet van toepassing omdat het hier geen authentieke maar een onderhandse akte betreft. Daarbij komt dat de casus zich voor de invoering van de nieuwe wetgeving op het notarisambt afspeelde.
De kamer van toezicht maakt duidelijk dat artikel 42 WNA alleen een exponent is van de algemene gedachte die is verwoord in artikel 43 lid 1 WNA, maar met name in artikel 4 lid 1 van de Verordening beroeps- en gedragsregels: de notaris is gehouden alle partijen bij de rechtshandeling waarvoor zijn tussenkomst is ingeroepen voor te lichten met betrekking tot de gevolgen van de handeling, voorzover de wet of de gewoonte dit van hem verlangt. (noot 4)
Uit het bestaan van artikel 42 WNA mag niet a contrario worden afgeleid dat een tolk en/of een vertaling in de voorfase niet behoeft te worden ingezet. Uiteraard moet er al bij het opstellen van de koopovereenkomst en bij de daaraan voorafgaande besprekingen taalhulp aanwezig zijn om te voorkomen dat de tolk-vertaler van artikel 42 WNA alleen nog maar voldongen feiten kan presenteren. (noot 5) De notaris in kwestie miskent dit overigens door in beroep nog te komen met de stelling dat het opstellen en afgeven van een concept geen met het passeren van een akte vergelijkbare rechtshandeling is, zodat het te ver gaat om aan de notaris een dermate zware zorgvuldigheidsnorm op te leggen als bedoeld in artikel 42 WNA. Dit argument wordt door het hof – terecht – gepasseerd.
De notaris had overigens in deze casus niet kunnen volstaan met het toezenden van de vertaling van de concept-akte, maar had (ook) bij de bespreking aanwezig moeten zijn om een nadere toelichting op de concept-akte te geven en vragen van de ambassadeur te beantwoorden. (noot 6) Het toezenden van schriftelijke toelichtingen of desnoods het openen van een helpdesk kan deze persoonlijke “check” door de notaris, of de cliënt alles begrepen heeft, nooit vervangen. Vandaar ook dat het passeren bij volmacht voor uitzonderlijke situaties gereserveerd behoort te blijven, en zeker niet tariefmatig bevorderd mag worden. (noot 7)

5. Uit de mij ter beschikking staande gegevens kan niet worden afgeleid of ook de makelaar is aangesproken.
Deze is het immers die de notaris heeft laten ontsporen en daarmee eveneens zijn opdrachtgever in een onaangename positie heeft gebracht.
Uit de notariële praktijk blijkt regelmatig pas op het laatste moment – als de cliënten als in de wachtkamer zitten – dat er een “artikel 42-situatie” is. Meestal betreft het de casus dat een koper van allochtone afkomst een echtgenote heeft die de Nederlandse taal niet beheerst. Wat mij daarbij dan altijd weer verwondert is dat dat taalprobleem kennelijk geen beletsel is geweest voor het opstellen van een koopakte en het regelen van een hypotheek. (noot 8) Eens te meer blijkt hieruit dat, wat de politiek er ook van mag denken, de koopakte bij de notaris toch in de beste handen zou zijn.

6. De kamer van toezicht legt de notaris geen maatregel op omdat zij betwijfelt of de door haar gegeven uitleg van de regels voor het notariaat in de praktijk voldoende bekend was. Deze wellicht strafrechtelijk geïnspireerde (noot 9) gedachte komen we tegenwoordig vaker in de tuchtrechtspraak tegen, cf. de binnenkort door mij in deze kolommen te behandelen uitspraak over de notaris die (te) veel akten buiten zijn plaats van vestiging passeerde, waarbij het feit dat er nog geen eerdere jurisprudentie over de betekenis van artikel 13 WNA was als verzachtende omstandigheid werd aangemerkt. (noot 10)
In het onderhavige geval vind ik wel dat de kamer van toezicht mild is geweest; de notaris had in elk geval sinds het uitgebreid in de literatuur besproken arrest over de Groningse huwelijkse voorwaarden (noot 11) kunnen (en moeten) weten dat zijn handelwijze niet door de beugel kon.

7. Een aardig detail is nog dat uit de uitspraak van de kamer van toezicht blijkt dat haar beslissing ter publicatie aan het Notariaat Magazine wordt aangeboden. De kamer van toezicht te ‘s-Gravenhage geeft er daarmee blijk van, het belang van de publicatie van tuchtuitspraken voor de ontwikkeling van de notariële deontologie te onderkennen.
Het ware te wensen dat alle kamers van toezicht er zo over dachten.

(Kamer van toezicht ‘s-Gravenhage 17 april 2002; hof Amsterdam 1 mei 2003)

Mr P. Blokland (notaris te Tilburg)

Noten
1. Deze fictieve naam is ontleend aan het onvergetelijke boek The Mouse that Roared (1955) van Leonard F. Wibberley, een must voor de liefhebbers van politieke satire, ooit nog verfilmd met Peter Sellers in de hoofdrol(len).
2. De kamer van toezicht ontleent deze formulering uiteraard aan het welbekende arrest over de Groningse huwelijkse voorwaarden (HR 20 januari 1989, NJ 89-766), welk arrest in de nieuwe wetgeving onder andere zijn weerslag heeft gevonden in de artikelen 42 en 43 WNA, alsmede in artikel 4 van de Verordening beroeps- en gedragsregels.
Met dit arrest, en met name met de annotatie van Luijten in de NJ, heeft het germanisme “belering” (Belehrung) zijn intrede gedaan in ons vakjargon.
3. Dat haastige spoed zelden goed is blijkt uit diverse tuchtuitspraken. Ik verwijs in dit verband naar hof Amsterdam 25 juni 1992, besproken in WPNR 93/6078 (Haast van partijen ontslaat de notaris niet van de verplichting tot zorgvuldig redigeren) en hof Amsterdam 30 september 1996, besproken in WPNR 97/6252 (Notaris dient bij het passeren overzicht te houden en niet te werken in een chaotische situatie met heen-en-weer rennende secretaresses etc. waardoor hem kan ontgaan dat één der comparanten de akte niet ondertekent). Zet de klanten in dat soort gevallen in de wachtkamer of laat ze later op de dag in alle rust terugkomen.
Ook de notaris die op vrijdagavond nog snel het concept bezorgde voor de maandagochtend te passeren akte (die problematisch bleek), had het passeren beter kunnen verdagen, zo blijkt uit hof Amsterdam 2 mei 1996, besproken in WPNR 98/6302.
4. H.M.I.Th. Breedveld verwoordt in zijn artikel “De werking van artikel 42 lid 1 derde zin Wet op het notarisambt” in WPNR 00/6416-17 in de rechterkolom van p.659 dezelfde gedachte.
5. Cf. Breedveld, t.a.p. op p.646 “Als door de bepaling bescherming van een buitenlandse partij wordt beoogd, zou de bescherming zich ook moeten uitstrekken tot de titel waarin – als het kwaad geschiedt – het kwaad veelal geschiedt.”
Zie in dit verband ook de toelichting op artikel 4 lid 1 van de Verordening Beroeps- en gedragsregels:
“De verplichting tot voorlichting van partijen bij de rechtshandeling geldt blijkens lid 1 van dit artikel echter ook als het gaat om een rechtshandeling die niet in een akte wordt neergelegd. Een bekend voorbeeld hiervan is de koopovereenkomst voorafgaand aan de akte van levering. Ook op dat moment dient de notaris als de benodigde voorlichting te geven opdat partijen zich bewust zijn van de gevolgen van de gemaakte afspraken terwijl tevens – met het oog op het bepaalde in lid 2 – getoetst zal kunnen worden of er sprake zou kunnen zijn van misbruik van juridische onkunde en feitelijk overwicht. Deze voorlichtingsplicht is van toepassing ten aanzien van belangen ten aanzien waarvan algemeen erkend is dat het tot de taken van een notaris behoort om juist dit belang te beschermen. De notaris gaat niet zitten op de stoel waarvoor anderen als deskundigen zijn aangewezen, zoals makelaars, taxateurs of accountants.”
6. Waar Breedveld in zijn meergenoemde artikel op p.660 aanbeveelt om bij een buitenlandse cliënt te grijpen naar het hulpmiddel van een vertaling, waarbij een tolk dan (meestal) achterwege zal blijven, miskent hij het belang van de communicatie tussen notaris en cliënt ter gelegenheid van het passeren van de akte, met name waar het de zakelijke opgave van de inhoud betreft. Ik vermag niet in te zien waarom juist de buitenlandse cliënt, die toch al een informatie-achterstand heeft, verstoken zou moeten blijven van die toelichting, waaraan ook de Nederlander, zo blijkt in de praktijk, behoefte heeft.
7. Cf. het standpunt van het bestuur van de KNB zoals verwoord in Notariaat Magazine van juni 2003 onder de titel “Artikel 43 WNA en de voorlichtende taak van de notaris: waar ligt de ondergrens?”
8. In dit verband herinner ik mij nog heel goed de woede van een allochtone hypotheekgever die er pas bij mij in de passeerkamer via de tolk-vertaler achter kwam dat hij een aanzienlijk bedrag aan afsluitprovisie aan de bank moest betalen. Deze cliënt vond zelf trouwens, uiteraard ook vanuit het kostenperspectief, in eerste instantie dat hij het Nederlands zo goed beheerste dat hij geen tolk nodig had …
Het probleem van de gebrekkige voorlichting in de voorfase is zich overigens voor een deel zelf aan het oplossen; in onze stadspraktijk signaleer ik de interessante ontwikkeling dat makelaars en financiële adviseurs van allochtone afkomst zich in toenemende mate en met veel succes op de onroerend-goedmarkt profileren en zo het vacuum vullen dat de “reguliere” bemiddelaars hebben doen ontstaan.
Overigens zal ik de eerste zijn om te erkennen dat het talenvoorschrift in de notariële praktijk tot lastige situaties aanleiding geeft, al was het maar omdat een tolk-vertaler nu eenmaal niet zomaar van elke straathoek geplukt kan worden. De notaris die geneigd is om dan maar wat water bij de wijn te doen, doet er goed aan, zich te bedenken dat hij in een tucht- of civielrechtelijke procedure tamelijk kansloos is als hij geen “taalmaatregelen” heeft genomen.
9. Cf. artikel 1 lid 1 WvSr.: “Geen feit is strafbaar dan uit kracht van een daaraan voorafgegane wettelijke strafbepaling”
10. Hof Amsterdam 19 september 2002, reeds gesignaleerd in Notariaat Magazine 2002 nr 11 door Sasse.
11. Zie noot 2