STICHTINGSRUBRIEK
De notariële verzamelpandakte
- Inleiding
Wanneer voor stille verpanding van vorderingen een onderhandse pandakte wordt opgemaakt, is registratie daarvan een constitutief vereiste (art. 3:239 lid 1 BW). Die registratie moet steeds opnieuw plaatsvinden, omdat telkens slechts de reeds bestaande vorderingen en toekomstige vorderingen die rechtstreeks zullen worden verkregen uit reeds bestaande rechtsverhoudingen, worden verpand (art. 3:239 lid 1 BW). De voor registratie benodigde papierwinkel is echter flink opgeruimd door de introductie van de ‘verzamelpandakte’. Dit is een akte waarin een pandhouder die van vele pandgevers een volmacht heeft gekregen (bijvoorbeeld het hoofdkantoor van een Nederlandse bank), één verzamelpandakte kan ondertekenen ‘namens iedereen van wie de pandhouder een volmacht heeft gekregen’, zonder dat in die pandakte wordt gespecificeerd wie die volmachtgevers zijn.[1] Met de zegen van de Hoge Raad is de bankpraktijk overgegaan tot het (in beginsel) eenmaal daags registreren van één onderhandse verzamelpandakte per bank.
Toch stuit deze registratie nog op praktische en juridische problemen. De Belastingdienst heeft aan de indieners van pandaktes laten weten dat vanaf 1 januari 2014 pandaktes uitsluitend nog worden geregistreerd door het registratieteam van de Belastingdienst Rotterdam.[2]Aktes mogen daar persoonlijk worden afgegeven of per gewone post worden verstuurd; elektronische indiening is anno 2014 nog steeds niet mogelijk.[3] Als nog snel een verzamelpandakte moet worden geregistreerd, is dat wel een beperking. Daarnaast is een probleem dat de registratie niet plaatsvindt op de minuut, maar enkel op datum.[4] Op de akte wordt ook alleen de datum van registratie vermeld, niet het tijdstip.[5] Hoewel als juridisch tijdstip van registratie geldt het tijdstip van aanbieding ter registratie,[6] kan het precieze tijdstip van aanbieding normaal gesproken niet worden bewezen, terwijl dit wel bepalend kan zijn voor de rang van het pandrecht.
De vraag is daarom actueel geworden of een verzamelpandakte niet in notariële vorm opgemaakt zou kunnen worden. Stille verpanding van vorderingen kan immers ook bij authentieke akte plaatsvinden, zonder dat die akte hoeft te worden geregistreerd (art. 3:239 lid 1 BW).[7] Die notariële akte zou kunnen worden verleden bij iedere notaris in Nederland (niet alleen in Rotterdam) en een notariële akte kan wél op de minuut worden opgemaakt (art. 40 lid 3 Wna). Omdat geen registratie vereist is, is die minuut het juridische tijdstip van verpanding. Het lijkt daarom voor de bank misschien een aantrekkelijk alternatief om een notaris de opdracht te geven om elke dag, liefst ’s ochtends heel vroeg, een verzamelpandakte te verlijden. De inhoud van een verzamelpandakte is immers, op de datum na, elke dag hetzelfde, en er hoeft vanuit het Nederlandse hoofdkantoor van een bank maar één verzamelpandakte te worden opgemaakt.[8] Maar kan een verzamelpandakte wel voldoen aan de eisen die de Wet op het notarisambt aan een notariële akte stelt?[9]
- Vereisten aan een notariële pandakte
Een notariële pandakte is een partij-akte, die moet worden ondertekend door de notaris, de pandhouder én alle pandgevers (art. 37 lid 2 Wna). Wanneer één gevolmachtigde verschijnt namens alle pandgevers, zal moeten worden voldaan aan de vereisten van art. 44 Wna. De notaris zal de verklaring als bedoeld in art. 44 lid 2 Wna (‘dat hem van het bestaan van de volmachten genoegzaam is gebleken’) in dit geval niet kunnen afleggen, al was het maar omdat vrijwel alle verpandingsvolmachten niet mondeling maar uitsluitend schriftelijk zullen zijn gegeven.[10] Dit betekent dat, in ieder geval de eerste keer, alle schriftelijke volmachten zullen moeten worden overgelegd (art. 44 lid 3 Wna) en aan de akte moeten worden gehecht (art. 44 lid 1 Wna).[11] Daarna behoren deze tot het protocol van de notaris (art. 38 lid 1 Wna) en kan aanhechting achterwege blijven (art. 44 lid 1 Wna). Als er bij latere passages nieuwe volmachtgevers bij zijn gekomen (en dat zal bij banken vrijwel elke dag het geval zijn!), dan moeten die nieuwe schriftelijke volmachten weer worden overgelegd en aangehecht. Dit lijkt allemaal wat bureaucratisch, maar de notaris heeft jegens alle belanghebbenden de zorgplicht om zich zo volledig en nauwkeurig mogelijk ervan te vergewissen dat de gevolmachtigde bevoegd is tot het namens de volmachtgever verrichten van de in de akte opgenomen rechtshandelingen.[12]
De notaris dient ook de identiteit van alle volmachtgevers vast te stellen en de nummers van hun paspoorten of rijbewijzen in de akte of in de aan te hechten volmacht te vermelden (art. 39 lid 1 vierde volzin Wna jo. art. 1 Wet op de identificatieplicht).[13] Dit laatste vereiste geldt overigens slechts voor volmachtgevers die natuurlijke personen zijn, terwijl de meeste pandgevers rechtspersonen zullen zijn. Vervolgens dienen in de akte zelf de NAW-gegevens (en enkele andere gegevens) van alle pandgevers afzonderlijk (natuurlijke of rechtspersonen) te worden vermeld (art. 40 lid 2 aanhef en onder a, b en c Wna). Voorts dient de notaris aan ‘[d]e partijen bij de akte en de bij het verlijden van de akte eventueel verschijnende andere personen’ (dus niet alleen aan de gevolmachtigde, maar ook aan alle pandgevers afzonderlijk) van tevoren een concept van de akte toe te sturen, zodat zij tijdig tevoren de gelegenheid hebben gekregen om van de inhoud van de akte kennis te nemen (art. 43 lid 1 Wna).
- Toepassing op de verzamelpandakte
Voldoening aan de hiervóór genoemde vormvereisten is, in geval van een verzamelpandakte ten behoeve van een Nederlandse bank, natuurlijk praktisch ondoenlijk, zeker als men bedenkt dat de gesignaleerde problemen zich niet eenmalig, maar elke dag opnieuw zouden voordoen. De vraag is echter: is het niet-voldoen aan deze vormvereisten in het geval van een verzamelpandakte nu wel zo erg? De genoemde bepalingen van de Wet op het notarisambt zijn immers duidelijk niet voor gevallen als dat van de verzamelpandakte geschreven.
Wanneer een notariële akte niet voldoet aan de wettelijke vormvereisten, kunnen daarop drie sancties staan: (1) de bewijsrechtelijke sanctie dat de akte authenticiteit mist, (2) de civielrechtelijke sanctie dat de akte niet voldoet aan de voorschriften waarin de vorm van een notariële akte wordt geëist, en (3) de tuchtrechtelijke sanctie dat de notaris een tuchtmaatregel wordt opgelegd.[14] Nu moeten de eerste twee sancties met grote terughoudendheid worden toegepast.[15] Sterker nog: uitgangspunt is dat deze sancties alleen maar gelden wanneer de Wet op het notarisambt dat uitdrukkelijk bepaalt, zoals in art. 39 lid 5, 40 lid 4 en 43 lid 6 Wna.[16] Dat is bij de gesignaleerde overtredingen niet het geval.
Verder kan worden geconstateerd dat een onderhandse akte met dezelfde inhoud civielrechtelijk wel geldig zou zijn en tot een geldig pandrecht zou leiden, zodat zou kunnen worden betoogd dat het belang van de notariële akte vooral is dat de notaris daarin de juiste datum en tijd vermeldt.[17] De notaris zou in de akte als reden voor het niet vermelden van gegevens over partijen en volmachten, kunnen vermelden dat dit in dit geval praktisch ondoenlijk was (vgl. art. 40 lid 2 slot Wna). Aldus zou ook kunnen worden betoogd dat de overtredingen die de notaris begaat bij het verlijden van een notariële verzamelpandakte, niet zwaar genoeg zijn om tuchtrechtelijk verwijtbaar te zijn.
Ondanks de hiervóór genoemde argumenten, heb ik toch ernstige twijfels of een notariële verzamelpandakte wel geldig is en of een notaris hieraan zijn medewerking zou moeten verlenen. Het uitgangspunt dat vormfouten niet meteen moeten leiden tot gemis aan authenticiteit en niet-voldoen aan vormvereisten, vindt vooral toepassing bij onverhoopte fouten, zoals valse identificaties of misslagen in de akte. Bij een notariële verzamelpandakte zou een notaris bewust en opzettelijk allerlei vormvoorschriften veronachtzamen. Dit zijn bovendien geen onbeduidende details. Het vaststellen wie partij zijn bij de akte, het noemen van de namen en andere gegevens van de partijen in de akte, en het vaststellen en vermelden van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de persoon die namens partijen verschijnt, behoren tot de essentiële taken van de notaris bij het verlijden van een notariële akte.[18] Bij een notariële verzamelpandakte wordt aan deze verplichtingen bovendien niet op onjuiste wijze, maar in het geheel niet voldaan.[19] Dat wordt logischerwijs ook niet anders wanneer de bank, eventueel achteraf, kan bewijzen dat de volmachten in werkelijkheid bestaan en geldig zijn (ten tijde van het verlijden van de akte). De geldigheid van de volmachten en de mogelijkheid van bewijs daarvan is hier helemaal niet in het geding, maar de totstandkoming van het pandrecht struikelt over de wettelijke vormvereisten waaraan moet worden voldaan indien men opteert voor verpanding bij notariële akte.
De regel dat opgave van gegevens in de akte achterwege kan blijven als die opgave niet mogelijk is en de redenen daarvan worden vermeld, geldt alleen voor de gegevens van art. 40 lid 2 Wna. In de andere bepalingen waaraan de notaris bij een notariële verzamelpandakte niet zou voldoen, ontbreekt een dergelijke ontsnappingsclausule. Bovendien is van echte onmogelijkheid geen sprake; een notariële akte is voor vestiging van pandrecht geen wettelijk vereiste, maar een wettelijke mogelijkheid. Partijen kunnen ook kiezen voor een onderhandse akte.
Partijen mogen er van de wetgever en de Hoge Raad niet voor kiezen om de notaris de taak van de Belastingdienst te laten overnemen, namelijk het objectief vaststellen van het vestigingstijdstip van een pandrecht dat wordt gevestigd bij onderhandse akte. De wetgever heeft toegelicht ‘dat de eis van registratie (…) dwingt de akte (…) in handen van de inspectie der registratie te stellen’.[20] Naar aanleiding van die opmerking heeft de Hoge Raad overwogen dat een stil pandrecht niet kan worden gevestigd door het opmaken van een notariële akte van depot van een onderhandse pandakte, ook al is de strekking van het registratievereiste dat het vestigingstijdstip komt vast te staan en zou dat doel ook kunnen worden bereikt door het opmaken van een notariële akte van depot van de onderhandse akte.[21] Reducering van de taak van de notaris tot vaststeller van het vestigingstijdstip, is dus niet de bedoeling van wetgever en Hoge Raad. Als het pandrecht bij notariële akte wordt gevestigd, moet het ook echt een geldige notariële pandakte zijn. Als partijen dat niet willen of niet kunnen, kan het pandrecht worden gevestigd bij onderhandse akte, maar dan moet die worden geregistreerd bij de Belastingdienst. Een tussenweg is er niet, ook al zou daar gelet op doel en strekking van de wet misschien niets op tegen zijn.
Nu vereist art. 3:239 lid 1 BW zoals gezegd slechts facultatief een authentieke akte, maar het zou zinloos zijn om te onderzoeken of de ongeldige en/of niet-authentieke akte in dit geval misschien wel voor een geldige onderhandse akte kan doorgaan.[22] Dan zou immers voor de totstandkoming van het pandrecht registratie bij de Belastingdienst een constitutief vereiste zijn, en dan kan net zo goed een gewone, niet-notariële verzamelpandakte worden gebruikt.
De conclusie dat een notariële verzamelpandakte ongeldig is, wordt mijns inziens niet weersproken door de arresten Dix q.q./ING en Van Leuveren q.q./ING. De goedkeuring die de Hoge Raad in deze arresten heeft gegeven aan de onderhandse verzamelpandakte, ziet op de civielrechtelijke geldigheid van de inhoud van die akte. De ongeldigheid van een notariële verzamelpandakte zit hem in de dwingendrechtelijk voorgeschreven vorm van die akte. Daar zegt de Hoge Raad in de genoemde arresten niets over.
- Gevolgen van een notariële verzamelpandakte
Een verzamelpandakte kan dus mijns inziens niet voldoen aan de vereisten die de Wet op het notarisambt aan een notariële akte stelt. Wanneer een notaris toch een verzamelpandakte zou verlijden, komt daarmee mijns inziens geen geldig pandrecht tot stand. Hoewel fouten in een notariële akte in beginsel niet meteen worden bestraft met gemis aan authenticiteit en verzuim van vormvoorschriften (tenzij de wet anders bepaalt), worden hier dermate veel essentiële vormvoorschriften bewust met voeten getreden, dat het niet-in-de-vereiste-vorm-opgemaakt-zijn mijns inziens moet leiden tot gemis aan authenticiteit (art. 156 lid 2 Rv) en tot civielrechtelijke nietigheid van het in de akte gevestigde pandrecht (art. 3:39 BW).[23] De wet kent ook geen bepaling dat de verpanding wel geldig is ondanks vormfouten in de notariële akte, zoals die bepalingen wel bestaan bij de oprichting van een rechtspersoon (art. 2:4 BW), de fusie of splitsing van een rechtspersoon (art. 2:318/334n lid 1 jo. 2:323/334u lid 1 aanhef en onder a BW), en de totstandkoming van een notarieel testament (art. 4:109 lid 2 BW).
Los van de civielrechtelijke en bewijsrechtelijke gevolgen, handelt een notaris in beginsel tuchtrechtelijk laakbaar als hij de wettelijke vormvoorschriften veronachtzaamt.[24] Dat doet hij hier bewust en ten aanzien van veel en essentiële vormvoorschriften, terwijl een notariële akte hier geen noodzakelijkheid is.
- Conclusie
Een notariële verzamelpandakte voldoet in vele opzichten niet aan de vereisten die de Wet op het notarisambt stelt. Omdat de notaris bewust essentiële vormvoorschriften zou veronachtzamen, zou de notaris wat mij betreft op grond van art. 21 lid 2 Wna zijn medewerking moeten weigeren aan het verlijden van een dergelijke akte. Een toch opgemaakte notariële verzamelpandakte mist mijns inziens authenticiteit en kan mijns inziens niet leiden tot een geldig pandrecht.
Mr. A. Steneker
* Universitair hoofddocent burgerlijk recht Radboud Universiteit Nijmegen.
[1] HR 3 februari 2012, NJ 2012/261, m.nt. F.M.J. Verstijlen (Dix q.q./ING); en HR 1 februari 2013, NJ 2013/156, m.nt. F.M.J. Verstijlen (Van Leuveren q.q./ING).
[2] http://www.belastingdienst.nl/wps/wcm/connect/bldcontentnl/standaard_functies/prive/contact/an dere_onderwerpen/registratie_van_onderhandse_akten/belastingkantoor_dat_akten_registreert.
[3] http://www.belastingdienst.nl/wps/wcm/connect/bldcontentnl/standaard_functies/prive/contact/an dere_onderwerpen/registratie_van_onderhandse_akten/hoe_biedt_u_een_akte_aan_voor_registratie.
[4] Art. 10 Uitvoeringsbeschikking Registratiewet 1970.
[5] Art. 18 lid 1 jo. lid 2 aanhef en onder a Uitvoeringsbeschikking Registratiewet 1970.
[6] Art. 5 jo. 1 lid 2 aanhef en onder b Registratiewet 1970. Vgl. HR 14 oktober 1994, NJ 1995/447, m.nt. W.M. Kleijn (Spaarbank Rivierenland/Gispen q.q.).
[7] Een notariële akte moet wel geregistreerd worden (langs elektronische weg bij de KNB, art. 3 lid 1 Registratiewet 1970), maar dat is geen constitutief vereiste voor de totstandkoming van het pandrecht (art. 3:239 lid 1 BW).
[8] Gelieerde pandhouders, zoals de lokale Rabobanken of dochterleasemaatschappijen, kunnen op hun beurt een verpandingsvolmacht aan het hoofdkantoor geven.
[9] Deze vraag kwam bij mij op tijdens het schrijven van een grotere publicatie die dit najaar verschijnt. Dit artikel is gebaseerd op een deel van die publicatie.
[10] De volmacht zal normaal gesproken in (de algemene voorwaarden van) de kredietovereenkomst zijn bedongen en niet afzonderlijk mondeling zijn besproken.
[11] Art. 44 Wna eist niet dat de volmachten zelf notariële volmachten zijn. Vgl. HR 25 februari 1987, NJ 1987/657, m.nt. W.C.L. van der Grinten.
[12] Vgl. HR 28 september 1990, NJ 1991/437, m.nt. E.A.A. Luijten (CLBN/T.).
[13] Hiermee wordt beoogd dat iemand geen partij kan zijn bij een notariële akte zonder dat de notaris zijn identiteit heeft gecontroleerd. Vgl. W.G. Huijgen en A.J.H. Pleysier, De wetgeving op het notarisambt (Ars Notariatus C), Deventer: Kluwer 2001, p. 96. In geval van een notariële volmacht mag de notaris op de controle door de collega vertrouwen, in andere gevallen moet hij de controle zelf doen. Vgl. P. Blokland, Teksten en toelichting op de Wet op het notarisambt, Lelystad: Koninklijke Vermande 2001, p. 90.
[14] De eerste twee sancties moeten niet over één kam worden geschoren. Vgl. B.C.M. Waaijer, Nietigheid als sanctie op vormfouten in notariële akten? Het moet anders, in: Heden verschenen voor mij (Soons-bundel), Arnhem: Gouda Quint 1995, p. 353-359.
[15] Vgl. HR 5 oktober 2001, NJ 2002/410, m.nt. W.M. Kleijn (Van der Vijver/Van Velthuysen); en HR 13 januari 2006, NJ 2008/545, m.nt. S. Perrick (‘Open deurtje’).
[16] Vgl. HR 21 juni 1985, NJ 1986/259 (Amfas/Van Velzen).
[17] Vgl. art. 40 lid 4 Wna a contrario. Datering is ook het voornaamste belang van registratie van onderhandse akten.
[18] Vgl. HR 28 september 1990, NJ 1991/437, m.nt. E.A.A. Luijten (CLBN/T.).
[19] Vgl. Melis/Waaijer, De Notariswet, Deventer: Kluwer 2012, p. 86 en 88-89.
[20] Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1330.
[21] HR 19 november 2004, NJ 2006/215, m.nt. H.J. Snijders (Bannenberg/Rosenberg Polak q.q.).
[22] Zie daarover Melis/Waaijer, De Notariswet, Deventer: Kluwer 2012, p. 89.
[23] Overigens zou ook het enkele gemis aan authenticiteit reeds tot ongeldigheid van het pandrecht leiden, nu art. 3:239 lid 1 BW (facultatief) niet een notariële akte, maar een authentieke akte eist.
[24] Vgl. HR 13 januari 2006, NJ 2008/545, m.nt. S. Perrick (‘Open deurtje’); en Melis/Waaijer, De Notariswet, Deventer: Kluwer 2012, p. 89.