Inleiding
De Hoge Raad stelde in het Novitaris-arrest[1] voorop dat een notaris op grond van het bepaalde in art. 21 lid 1 Wna in beginsel verplicht is zijn ministerie te verlenen. Slechts indien de voor de notaris kenbare feiten leiden tot het gerechtvaardigde oordeel dat het recht van de derde een beletsel vormt of tot gerede twijfel daarover, zal de notaris zijn medewerking moeten weigeren. De vraag is echter of dat voor alle werkzaamheden geldt die de notaris worden opgedragen of dat hierin beperkingen bestaan. In de memorie van toelichting bij de Wijziging van de Wet op het notarisambt naar aanleiding van de evaluatie van de Wna, staat:
‘Op de notaris rust, eveneens ter waarborging van de vrije toegang tot de rechtsbedeling, de plicht om wettelijk opgedragen taken en om door een cliënt gevraagde notariële diensten te verrichten. Dit is de zogeheten “ministerieplicht”, neergelegd in artikel 21, eerste lid, Wna.’[2]
Een kort onderzoek naar de grens van de ministerieplicht is van belang om vast te stellen waar de notaris ruimte heeft om zelfstandig te besluiten ministerie te weigeren. Ik doe dat mede naar aanleiding van de uitspraak van rechtbank Den Haag 1 maart 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:3441.
Het domeinmonopolie als rechtvaardiging van de ministerieplicht
De wet geeft de notaris een aantal taken. Ten aanzien van de taken die bij uitsluiting van anderen aan de notaris zijn opgedragen, wordt gesproken van het notariële domeinmonopolie. De wettelijke taken van de notaris zijn verspreid in de wet opgenomen. Bekende voorbeelden zijn het verzorgen van de levering van registergoederen (art. 3:89 BW) en de levering van aandelen op naam in een NV of BV (art. 2:86/196 BW). Minder bekend is de executoriale verkoop van een kwekersrecht door een pandhouder of beslaglegger (art. 69 Zaaizaad- en plantgoedwet 2005). Het verplicht inschakelen van een notaris wordt doorgaans noodzakelijk geacht ter bescherming van het publiek.[3] Maar soms ook ter voorkoming van frauduleuze handelingen, zoals bij de notariële akte voor de levering van aandelen op naam in een NV/BV.[4]
Het domeinmonopolie is voor de notaris echter niet ‘gratis’. Tegenover de notariële exclusiviteit staat de ministerieplicht, of zoals het heet in het Rapport Hammerstein: ‘de ministerieplicht is de natuurlijke tegenhanger van het domeinmonopolie.’[5]
Als de ministerieplicht de tegenhanger is van het domeinmonopolie, zou men geneigd zijn te denken dat de ministerieplicht alleen tot die gebieden is beperkt waarop het notariële domeinmonopolie van toepassing is. Dit blijkt toch genuanceerder te liggen.
De literatuur
In de oudere literatuur, tweede druk van Melis uit 1939, wordt de ministerieplicht op grond van art. 6 (oud) Wet op het Notarisambt uitsluitend van toepassing geacht op de diensten die door de Wet op het Notarisambtof enig andere wet aan de notaris worden opgedragen.[6]In de zesde druk van Melis wordt ook als wettelijke werkzaamheid beschouwd het zijn van arbiter als de arbitrage is opgedragen in een notariële akte.[7] In meer recente literatuur is hierover niets meer terug te vinden. Als gekeken wordt in de achtste druk van de door Waaijer bewerkte uitgave van Melis, blijkt dat Waaijer van oordeel is dat de ministerieplicht niet alleen geldt voor de gevallen dat notariële bijstand door de wet wordt voorgeschreven, maar ook als cliënten kiezen voor een notariële akte in plaats van een onderhandse, zoals voor het opmaken van een notariële CV-akte.[8] Verderop schrijft Waaijer echter dat de het begrip wettelijke werkzaamheden strikt moet worden uitgelegd en dat daartoe (slechts) behoren de door de wet aan de notaris opgedragen werkzaamheden en dat art. 21 Wna alleen voor de wettelijke werkzaamheden geldt. Welke status Waaijer toekent aan de met de wettelijke taken verbonden werkzaamheden (art. 16 Wna, bijv. geldverkeer bij overdracht van registergoederen) is niet helemaal duidelijk.[9]
Huijgen en Pleysier zijn duidelijker. Volgens hen geldt de ministerieplicht voor ambtshandelingen en de daarmee verbonden werkzaamheden als bedoeld in art. 16 Wna. Onder ambtshandelingen worden verstaan het opmaken van authentieke akten, ook als die buiten het domeinmonopolie vallen.[10]
Uit de literatuur komt het beeld naar voren dat de ministerieplicht in ieder geval geldt voor taken waarvoor het domeinmonopolie geldt, met de daarbij behorende werkzaamheden ingevolge art. 16 Wna. Toch is het beeld niet helemaal helder, zie het voorbeeld van de CV-akte van Waaijer. Het afbakeningsprobleem ligt in de niet-wettelijke werkzaamheden.
Waarom is de grens niet helder?
Dat de vraag voor welke werkzaamheden de ministerplicht geldt niet eenduidig te beantwoorden valt, zou kunnen worden verklaard uit het onderscheid tussen wettelijke en buitenwettelijke werkzaamheden. Waaijer noemt het opmerkelijk dat het onderscheid tussen wettelijke en buitenwettelijke werkzaamheden onder de huidige wet weer een nieuw leven is ingeblazen. Het maakt voor de beoordeling van het handelen van een notaris niet uit of hij wettelijke of buitenwettelijke werkzaamheden verricht.[11] Dit is weliswaar correct voor toepassing van de norm of de notaris zich heeft gehandeld als van een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris mag worden verwacht.[12] Voor de vraag of de notaris een ministerieplicht heeft, is het onderscheid echter wel van belang.
Mijn mening
Hoe ver reikt de ministerieplicht van de notaris? Zonder twijfel geldt de ministerieplicht voor het opmaken van akten waarvoor het domeinmonopolie geldt. Om in voldoende mate aan de ministerieplicht te kunnen voldoen, vallen ook de bijkomende werkzaamheden als bedoeld in art. 16 Wna onder de ministerieplicht, zo mag worden aangenomen. De bijkomende werkzaamheden zijn bijvoorbeeld het doorbetalen of in depot houden van de koopprijs of de inschrijving van bestuurders van rechtspersonen in het handelsregister.
Knellend is de vraag of ook buitenwettelijke werkzaamheden onder de ministerieplicht vallen. Ik meen dat dit meestal niet zo is, omdat de ministerieplicht onverbrekelijk is verbonden met het domeinmonopolie. Zonder domeinmonopolie, geen ministerieplicht. Zo is een notaris naar mijn mening niet verplicht om mee te werken aan het opstellen van een akte die ook onderhands kan worden opgemaakt, dan is geen sprake van een domeinmonopolie. Anders is dit volgens mij als de notaris wordt verzocht een notariële akte op te stellen vanwege de executoriale kracht van die akte. Het verzorgen van executoriale titels is ten slotte (mede) aan de notaris opgedragen. De executoriale kracht van een notariële akte geldt voor een schuldbekentenis, maar niet voor een CV-akte, zelfs niet als deze boetebepalingen bevat.[13] Omdat het verschaffen van een bewijsrechtelijke positie geen aan de notaris opgedragen taak is, valt het opmaken van een notariële akte vanwege de bewijskracht niet onder de wettelijke werkzaamheden van de notaris. In dat geval meen ik dat op de notaris ook geen ministerieplicht rust.
Rechtbank Den Haag van 1 maart 2017 (ECLI:NL:RBDHA:2017:3441)
Op 1 maart 2017 heeft de rechtbank Den Haag een bijzondere uitspraak gedaan over ministerieplicht. Eerst de gestileerde casus.
De X- en Y-groep is een familiebedrijf, waarin een onderneming wordt gedreven die actief is in de visserij en visverwerking. De Groep omvat verschillende werkmaatschappijen. De aandelen in de werkmaatschappijen worden gehouden door de X- en Y Holding. De aandelen in X- en Y Holding zijn gecertificeerd. De certificaten zijn verdeeld over de (beheersmaatschappijen) van vier staken van de families X en Y (iedere staak 25%). A is een van die staken. Op de door A gehouden certificaten rust een pandrecht. Op enig moment is A veroordeeld om mee te werken aan de overdracht van de certificaten aan B tegen betaling van € 122.500.000. De pandhouder weigert mee te werken aan een dergelijke overdracht en geeft geen nadere informatie met betrekking tot het pandrecht. De notaris die de akte van levering van de certificaten zou passeren, geeft aan dat zij niet aan haar ministerieplicht kan voldoen, gelet op de onduidelijkheid omtrent het pandrecht.
De rechtbank oordeelt dat de notaris terecht ministerie heeft geweigerd wegens de onduidelijkheid over het pandrecht. De rechtbank gelast de notaris echter alsnog mee te werken aan het verlijden van de akte met dien verstande dat als de pandhouder niet opgeeft hoeveel zij nog van A te vorderen heeft, de notaris een bedrag van € 20.000.000 van de koopprijs onder zich dient te houden totdat duidelijkheid is verschaft.
Wat te denken van deze zaak? Dat de notaris dienst heeft geweigerd is niet onbegrijpelijk. Een notaris dient de belangen van alle partijen in acht te nemen. Meewerken aan de levering van de certificaten zonder dat het pandrecht is vervallen, is niet des notaris. Maar de vraag is: geldt de ministerieplicht wel voor het opmaken van een akte van levering van certificaten van aandelen? Ik meen van niet. Voor de levering van certificaten van aandelen is de notariële akte niet voorgeschreven. Een onderhandse akte volstaat, zelfs als het certificaten met vergaderrecht betreft.[14] In de onderhavige kwestie had de notaris alle reden om de aan haar opgedragen werkzaamheden te staken. Zij kon deze werkzaamheden niet uitvoeren op een wijze die van een redelijk bekwaam en redelijk handelende notaris in vergelijkbare omstandigheden mocht worden verwacht. Dat lag niet aan haar, maar aan de onwillige pandhouder. Door haar, op vordering van de eigenaar van de certificaten, te gelasten medewerking te verlenen aan het opmaken van de akte van levering, zadelt de rechter de notaris nog met een aanvullend probleem op: zij heeft na voldoening aan het vonnis door alle gedaagde partijen € 20.000.000 op haar derdengeldenrekening. In die situatie zal niet duidelijk zijn aan wie dat geld toekomt en wie de kosten van het depot zal dragen. De notaris zal daarvoor zelf een depotovereenkomst met partijen moeten opmaken. Dit probleem is niet door de notaris veroorzaakt. Relevant is dat de wetgever niet heeft gemeend de levering van certificaten van aandelen aan een notaris toe te moeten vertrouwen. In zo’n geval zouden dan ook de problemen moeten rusten bij de partijen en niet bij de notaris. De partijen hebben elkaar immers ooit, althans hun rechtsvoorgangers, uitgekozen.
Als geen ministerieplicht bestaat, dan kan de rechter ook niet gelasten tot het verlenen van medewerking aan het opmaken van een akte. In de procedure bij de rechtbank Den Haag is dit weliswaar niet gesteld door de notaris, maar ik meen dat de rechtbank ambtshalve dient vast te stellen of een handeling onder de ministerieplicht valt voordat de notaris wordt verplicht mee te werken aan het opmaken van een notariële akte. In voorkomende gevallen kan een rechtzoekende dan ook beter de weigerachtige wederpartij dagvaarden dan de notaris.
Mr. T.F.H. Reijnen*
* Docent Centrum voor Notarieel Recht van de Radboud Universiteit Nijmegen tevens verbonden aan een notarieel advieskantoor te Amsterdam.
[1] HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:831, NJ 2015/479 m.nt. S. Perrick. Dat dit arrest een brede toepassing heeft, blijkt wel uit HR 10 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2850.
[2] Kamerstukken II 2009–2010, 32 250, nr. 3, p. 6.
[3] Van Zeben, Du Pon & Olthof (red.), Parl. Gesch. BW Boek 3 1981, p. 349, vgl. ook Kamerstukken II 1995–1996, 23 706, nr. 6 p. 2 e.v.
[4] Kamerstukken I 1991-1992, 21 155, nr. 211b, p. 3-4.
[5] Rapport van de Commissie Evaluatie Wet op het notarisambt (Commissie Hammerstein), Het beste van twee werelden, p. 47. Zie p. 119 e.v. van het Rapport voor een niet-limitatieve opsomming van de wettelijke taken.
[6] J.C.H. Melis, De Notariswet, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1939, p. 191.
[7] Santen-Melis-Waaijer, De Notariswet, zesde druk 1991, p. 132.
[8] Melis/Waaijer, De Notariswet, achtste druk 2012, p. 39.
[9] Melis/Waaijer, De Notariswet, achtste druk 2012, p. 266-268.
[10] W.G. Huijgen en A.J.H. Pleysier, De wetgeving op het notarisambt, Deventer: Kluwer 2001, p. 54-55.
[11] Melis/Waaijer, De Notariswet, achtste druk 2012, p. 267.
[12] Zie hierover Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2014/200 e.v.
[13] Zie voor de executoriale kracht van de notariële akte Melis/Waaijer, De Notariswet, achtste druk 2012, p. 198 e.v. Zie ten aanzien van het ontbreken van executoriale kracht van notariële akten voor boetes, Hof Arnhem 19 september 2006, ECLI:NL:GHARN:2006:AZ6578, NJF 2007/34.
[14] Vgl. T&C BW, commentaar op art. 2:196c BW (Boschma & Schutte-Veenstra). Volgens mij volstaat een onderhandse akte ook als de administratievoorwaarden eisen dat de certificaten worden geleverd bij notariële akte, zie mijn bijdrage De vormvoorschriften voor leveringen van vorderingen op naam, TVVS augustus 1993.