Inleiding
Sinds de invoering in 1992 heeft de figuur van de kwalitatieve verplichting een rustig bestaan geleid. Ingevoerd als antwoord op de maatschappelijke vraag om verplichtingen te kunnen verbinden aan (met name) onroerende zaken, zodanig dat deze verplichtingen over zouden gaan op verkrijgers onder bijzondere titel, zijn er weinig woorden meer aan vuil gemaakt. Toch biedt de figuur meer grond voor vragen dan men op het eerste gezicht zou vermoeden.
De inhoud van de verplichting kan slechts betreffen een dulden of niet doen, net als bij de erfdienstbaarheid. In tegenstelling echter tot de erfdienstbaarheid geldt de (kwalitatieve) verplichting van meet af aan tussen partijen en wordt derdenwerking bewerkstelligd door vastlegging van de afspraak in een notariële akte en inschrijving daarvan in de openbare registers. Met deze techniek heeft de wetgever een bijzondere draai gegeven aan het (in principe verbintenisrechtelijke) karakter van de afspraak tussen partijen. Er is een hybride figuur ontstaan, die weliswaar haar plaats heeft in Boek 6 (verbintenissenrecht), maar daarnaast zaaksgevolg heeft en ook andere trekken vertoont van een zakelijk recht.
Waar ik in deze bijdrage op in wil gaan, is de tekst van de eerste twee leden van artikel 6:252 BW:
1. Bij overeenkomst kan worden bedongen dat de verplichting van een van partijen om iets te dulden of niet te doen ten aanzien van een haar toebehorend registergoed zal overgaan op degenen die het goed onder bijzondere titel zullen verkrijgen, en dat mede gebonden zullen zijn diegenen die van de rechthebbende een recht op gebruik van het goed zullen verkrijgen.
2. Voor de werking van het in lid 1 bedoelde beding is vereist dat van de overeenkomst tussen partijen een notariële akte wordt opgemaakt, gevolgd door inschrijving daarvan in de openbare registers. Degene jegens wie de verplichting bestaat, waarop het beding betrekking heeft, moet in de akte ter zake van de inschrijving woonplaats kiezen in Nederland.
De vraag die na lezing van deze artikelleden rijst is: moet de conclusie nu zijn dat er twee te onderscheiden verbintenissen bestaan, één inhoudende de verplichting tot dulden/niet doen en één tot kwalitatief maken, en zo ja, welke gevolgen heeft dit?
Een tweeledigheid
Nog afgezien van de tweeledigheid in rechtsgevolgen (tussen partijen respectievelijk jegens derden) is bij het nader bekijken van de figuur te constateren dat er in feite twee verbintenissen te onderscheiden zijn, te weten:
1. de afspraak tussen partijen dat een van hen iets zal dulden/niet doen ten aanzien van een aan één van hen toebehorend registergoed (voor het gemak hierna aan te duiden als ‘de basisverplichting’);
2. de afspraak tussen partijen om deze basisverplichting kwalitatief te maken.
Hoewel in de praktijk beide afspraken meestal tegelijk zullen worden gemaakt, is het denkbaar dat er al sinds geruime tijd een afspraak tot dulden/niet doen tussen twee partijen bestaat en op enig moment partijen besluiten deze afspraak kwalitatief te maken.
Denk hierbij aan de afspraak tussen buurman A en buurman B dat A over het land van B naar de achter B’s huis liggende visvijver mag lopen. In het zicht van de verhuizing van A, die ook na zijn verhuizing in de vijver wil blijven vissen, besluiten partijen de afspraak kwalitatief te maken zodat ook als B ooit verhuist, de nieuwe eigenaar van B’s perceel aan de verplichting gebonden is.
Bij overeenkomst..
Ís het wel mogelijk eerst de basisovereenkomst te sluiten en er (veel) later pas op voet van art. 6:252 BW een kwalitatief karakter aan te geven, ofwel hoe moet nu de tekst van artikel 6:252 lid 1 worden geïnterpreteerd?
“Bij overeenkomst” zijn de eerste woorden van het artikellid. Slaat dit op de vorm waarin de afspraak tot kwalitatief maken moet worden gegoten (kan het dus niet eenzijdig) of houdt dit in dat de afspraak tot kwalitatief maken slechts kan worden gemaakt bij (als onderdeel van) een overeenkomst waarin een verplichting tot dulden of niet doen is neergelegd? Deze laatste interpretatie zou niet alleen inhouden dat het kwalitatief maken ab initio moet worden overeen gekomen – iets wat lijkt te zijn bepleit door de Commissie verbintenissenrecht in WPNR 4982 (1968), p. 76 – maar ook dat de verplichting tot dulden of niet doen slechts kwalitatief kan worden gemaakt als deze voortkomt uit een overeenkomst en niet bijvoorbeeld uit een legaat of een andere bron van verbintenissen.
Naar mijn mening willen de woorden ‘bij overeenkomst’ zeggen dat het kwalitatief maken slechts met medewerking van beide partijen kan worden bewerkstelligd. Het kan niet de bedoeling zijn dat een der partijen eigenmachtig een kwalitatief karakter aan een verplichting kan geven, net zo min als het mogelijk is eenzijdig een erfdienstbaarheid te vestigen of op die wijze een kettingbeding effectief kracht te geven in de relatie tot rechtsopvolgers. Vermeld moet in dit kader worden dat het Kadaster voor de inschrijving van de verplichting geen registerverklaring als bedoeld in artikel 26 Kadasterwet accepteert, waarbij een van partijen verklaart dat bij onderhandse akte een kwalitatieve verplichting is aangegaan, waarover later meer.
Dat de verplichting tot kwalitatief maken in een later stadium kan worden toegevoegd aan de basisovereenkomst lijkt mij logisch. Er is geen enkele rechtvaardiging te bedenken waarom partijen niet later alsnog derdenwerking aan hun afspraak kunnen verlenen, zeker niet nu de belangen van anterieure derden gewaarborgd zijn in het derde lid van artikel 6:252 BW.
De relevantie van de vraag of de kwalitatieve verplichting een tweeledige figuur is, is niet slechts academisch; een –niet uitputtend- aantal voorbeelden mag dit illustreren:
– 1. Partijen willen overgaan tot het ongedaan maken van de afspraak tot kwalitatief maken en daarmee het opheffen van het kwalitatieve karakter.
Zouden in ons voorbeeld A en B terug willen komen op hun afspraak tot kwalitatief maken dan is het niet de bedoeling dat automatisch de basisovereenkomst wordt herroepen.
– 2. Een van de betrokken partijen is handelingsonbekwaam op het moment van aangaan van een van beide overeenkomsten, of een van de overeenkomsten wordt aangegaan onder invloed van een wilsgebrek.
Is bij het aangaan van de basisovereenkomst een van partijen handelingsonbekwaam dan komt de basisovereenkomst weliswaar tot stand, maar is hij ex artikel 3:32 lid 2 BW vernietigbaar. De afspraak tot kwalitatief maken bouwt voort op de (vernietigbare) basisovereenkomst. Wordt de onderliggende basisovereenkomst vernietigd, dan kan de afspraak tot kwalitatief maken niet in stand blijven nu deze inhoudelijk helemaal geen toegevoegde waarde heeft. De wet heeft echter in artikel 6:229 BW bepaald dat een overeenkomst die de strekking heeft voort te bouwen op een reeds tussen partijen bestaande rechtsverhouding, indien deze rechtsverhouding ontbreekt vernietigbaar is en dus niet nietig. In Asser-Hartkamp 4-II nr. 72 wordt voor de hulpovereenkomst expliciet opgemerkt:
’Een hulpovereenkomst wordt afhankelijk van een buiten haar liggende rechtsverhouding aangegaan, doch dit betekent niet, dat het wegvallen van de fundamentele rechtsverhouding ipso facto ook de door die hulpovereenkomst in het leven geroepen rechtsbetrekking doet vervallen. In hoeverre de hulpovereenkomst tevens in de laatstbedoelde strikte zin afhankelijk is van de fundamentele rechtsbetrekking, is niet in het algemeen te zeggen. … Bij andere hulpovereenkomsten heeft deze afhankelijkheid soms een veel minder verre strekking. Indien achteraf blijkt, dat een vermeende rechtsbetrekking nimmer heeft bestaan, kán dit grond geven voor vernietiging, namelijk indien is voldaan aan de vereisten van art. 6:228 of 229.‘
Vorenstaande zou inhouden dat indien slechts wordt overgegaan tot vernietiging van de basisovereenkomst, de overeenkomst tot kwalitatief maken in stand zou kunnen blijven, maar in de meeste gevallen illusoir zou zijn. Dit zou leiden tot registervervuiling. Het verdient dan ook aanbeveling om voor te schrijven dat bij vernietiging van de basisovereenkomst en daaropvolgende doorhaling, in beginsel ook de overeenkomst tot kwalitatief maken wordt vernietigd en doorgehaald.
Zou de afspraak tot kwalitatief maken onder invloed van bijvoorbeeld dwaling (artikel 6:228 BW) zijn aangegaan, dan heeft dat in beginsel geen verder effect op de basisovereenkomst. De overeenkomst tot kwalitatief maken kan worden vernietigd en mijns inziens kan op grond van artikel 3:28 BW jo. 35 Kadasterwet worden volstaan met het inschrijven van een verklaring van waardeloosheid in de openbare registers (er vanuit gaande dat beide partijen in de vernietiging berusten als bedoeld in artikel 3:50 lid 2 BW; zou de rechter uitspraak moeten doen in deze op grond van artikel 3:29 BW dan zal inschrijving van de uitspraak plaats moeten vinden op grond van artikel 25 Kadasterwet ). De inschrijving wordt op basis daarvan doorgehaald, de basisovereenkomst blijft tussen partijen ongewijzigd in stand.
– 3. Wordt de gerechtigde uit de verplichting eigenaar van de ‘belaste’ onroerende zaak, dan zal de basisovereenkomst ex artikel 6:161 BW door vermenging teniet gaan, met dien verstande dat wellicht in de basisovereenkomst is bepaald dat ‘mede gebonden zijn zij die van de rechthebbende een recht tot gebruik van het registergoed hebben gekregen’ als bedoeld in artikel 6:252 lid 1 laatste zin. De vreemde situatie ontstaat dan, dat ten aanzien van de oorspronkelijk gerechtigde de verplichting verdwijnt, terwijl hij ten opzichte van de gebruikers in stand blijft. Het kwalitatieve karakter behoudt zijn rechtsgrond.
Denk aan een eigenaar van een oud pand, die bij verkoop bedingt dat de nieuwe eigenaar en de toekomstige huurders niets aan de staat van het pand mogen wijzigen. Koopt de oorspronkelijke eigenaar het pand weer terug, dan gaat de verplichting jegens hemzelf teniet, maar blijft ten opzichte van de huurders die ex artikel 7:226 BW hun huurrecht behouden, in stand.
In te schrijven gegevens
In het kader van deze bijdrage wil ik mij beperken tot de vraag wat precies “de overeenkomst tussen partijen” is, die op grond van artikel 6:252 lid 2 BW in de openbare registers moet worden ingeschreven. Is dat slechts de overeenkomst tot kwalitatief maken of ook de inhoud van de basisovereenkomst? Met andere woorden; kan worden volstaan met het inschrijven van een notariële akte tot kwalitatief maken van een overeenkomst die wordt gespecificeerd in een aan de akte gehechte onderhandse basisovereenkomst of moet in de akte de integrale inhoud van de basisovereenkomst worden vermeld? Dit laatste ligt uit het oogpunt van de kenbaarheid voor de hand.
De Parlementaire Geschiedenis biedt geen soelaas:
‘Overeenkomstig een desbetreffende opmerking van de Commissie (Rapport Commissie verbintenissenrecht over titel 5 van boek 6 NBW in WPNR 4982 (1968), p. 76) is in de eerste zin van dit lid thans uitdrukkelijk bepaald dat een beding als bedoeld in lid 1 in de openbare registers kan worden ingeschreven… Tevens is op het voetspoor van het voorlopig verslag bepaald dat voor de inschrijving – en derhalve voor de werking jegens derden- een notariële akte vereist is.’ (TK 1975-1976, 7729 p. 221).
Ook genoemde Commissie schept geen duidelijkheid in de terminologie door steeds slechts te spreken over inschrijving van ‘het beding’, mijns inziens zijnde het beding dat een basisverplichting zal overgaan op rechtsopvolgers. De regels omtrent inschrijfbaarheid in het BW en de Kadasterwet brengen ons ook weinig verder. De inschrijfbaarheid van ‘de kwalitatieve verplichting’ wordt benadrukt in artikel 3:17 lid 2 BW, dat feiten die alleen persoonlijke rechten geven of opheffen slechts inschrijfbaar maakt indien een bijzondere wetsbepaling (in casu 6:252 BW) dit toestaat.
In artikel 20 van de Kadasterwet wordt daarenboven bepaald dat indien een stuk ter inschrijving wordt aangeboden dat betrekking heeft op een onroerende zaak, het stuk de aard, plaatselijke aanduiding en kadastrale aanduiding moet bevatten. Daarnaast bepaalt artikel 44 van genoemde wet, dat stukken die voor bewijs bij de aanbieding van een stuk worden overgelegd, slechts mede worden ingeschreven indien de wet dit vereist of de aanbieder dit verlangt, tenzij de wet bepaalt dat de desbetreffende stukken niet worden ingeschreven. Dit leidt tot de conclusie dat in de in te schrijven akte, naast de afspraak tot kwalitatief maken van de (mijns inziens niet verplicht gespecificeerde) verplichting, ten minste wordt vermeld op welke onroerende zaak de afspraak ziet. De verplichting zou wellicht in een apart stuk ter inschrijving kunnen worden aangeboden nu nergens met zoveel woorden wordt bepaald dat de inhoud van de basisverplichting kenbaar moet zijn. Contact met het Kadaster heeft uitgewezen, dat men geen problemen heeft met inschrijving van de notariële akte houdende slechts de verplichting tot kwalitatief maken, met ‘als bijlage’ een onderhandse akte houdende de basisovereenkomst. Dit stoelt echter niet op enige wettelijke bepaling.
Wordt een registergoed geleverd onder voorbehoud van een kwalitatieve verplichting dan vermeldt artikel 24 lid 4 Kadasterwet dat in de akte het op zich nemen van ‘het beding’ duidelijk moet worden vermeld, bij gebreke waarvan de inschrijving niet mede geacht wordt het beding te betreffen. Ook hier zien we echter weer, dat er gesproken wordt over ‘het beding’ zijnde de verplichting tot kwalitatief maken. De inhoud van de basisovereenkomst wordt nergens als verplicht onderdeel genoemd.
Nu artikel 24 lid 4 Kadasterwet in veel gevallen niet van toepassing zal zijn (veelal zal de kwalitatieve verplichting afzonderlijk worden gevestigd en dus niet worden voorbehouden), ligt het voor de hand terug te vallen op artikel 26 Kadasterwet dat ziet op de inschrijving van rechtshandelingen naar burgerlijk recht, waaronder kwalitatieve verplichtingen (PG Inv. 3,5 en 6, Kadasterwet p. 145 e.v ). Ingeschreven wordt een afschrift of uittreksel van de notariële akte, waarbij wederom slechts gedoeld wordt op de verplichting tot kwalitatief maken.
Eenieders rechtsgevoel zal zich tegen deze conclusie verzetten. Derden binden aan verplichtingen die niet kenbaar zijn is bovendien strijdig met het publiciteitsbeginsel dat geldt voor rechten met derdenwerking. Toch staat nergens expliciet vermeld dat in de betreffende akte ook de inhoud van de basisverplichting moet zijn vermeld.
Conclusie
Hoewel er over dit onderwerp veel meer valt te zeggen, moet reeds worden geconcludeerd dat de kwalitatieve verplichting uit twee duidelijk te onderscheiden onderdelen bestaat. Bij inschrijving in de openbare registers vertaalt zich dat erin, dat kan worden volstaan met inschrijving van de overeenkomst tot kwalitatief maken. De basisovereenkomst behoeft niet in de akte zelf te worden opgenomen; er kan bijvoorbeeld naar worden verwezen. Dit alles bemoeilijkt de kenbaarheid voor derden. Alhoewel in de praktijk veelal basisovereenkomst en overeenkomst tot kwalitatief maken in dezelfde akte worden opgenomen, verdient het in het kader van de rechtszekerheid aanbeveling duidelijk voor te schrijven dat ook de inhoud van de basisovereenkomst wordt ingeschreven, zij het, gezien de eerder vermelde behoefte tot herroeping, niet noodzakelijkerwijs in de akte tot kwalitatief maken zelf. Het eerder genoemde artikel 44 Kadasterwet zou wellicht in dit opzicht dienst kunnen doen. Duidelijk is wel, dat de wetgever bij het opstellen van (onder meer) de Kadasterwet, met de twee-eenheid van de kwalitatieve verplichting geen rekening heeft gehouden.
Mw. mr N. van Oostrom-Streep
Docent/onderzoeker bij het Molengraaff Instituut voor privaatrecht van de UU, tevens rechter-plaatsvervanger bij de Rechtbank Utrecht