De hypotheekakte als executoriale titel
N.a.v. HR 8 februari 2013, NJ 2013/123 (Rabobank/Donselaar).
1. Inleiding
Op 8 februari 2013 gaf de Hoge Raad antwoord op de eerste prejudiciële vraag die is gesteld op de voet van art. 392 Rv.1 Het betrof de vraag of een hypotheekakte ook een executoriale titel vormt voor beslag.
De wens van de hypotheekhouder om beslag te leggen, kan ontstaan wanneer het hypotheekrecht is uitgewonnen, maar de vordering van de hypotheekhouder daarmee nog niet is voldaan. Dat kan een aantal oorzaken hebben. De meest voor de hand liggende oorzaak is dat de netto-opbrengst, voor zover die aan de hypotheekhouder toekomt, te laag is, ofwel omdat het verhypothekeerde goed te weinig opleverde, ofwel omdat een andere schuldeiser voorrang heeft boven de hypotheekhouder, bijvoorbeeld op grond van een retentierecht (art. 3:292 jo. 3:291 BW). In bijzondere gevallen is ook denkbaar dat niet alle vorderingen van de hypotheekhouder door het hypotheekrecht waren gesecureerd, bijvoorbeeld bij een ‘vaste hypotheek’ of een ‘krediethypotheek’. Ook zou zich het geval kunnen voordoen dat wel alle vorderingen van de hypotheekhouder onder de dekking van het hypotheekrecht vielen (‘bankhypotheek’), maar zowel het bedrag van die vorderingen als de netto-opbrengst hoger zijn dan het verplicht in de hypotheekakte opgenomen maximumbedrag (art. 3:260 lid 1 BW). In al deze gevallen blijft de hypotheekhouder na uitwinning van het hypotheekrecht zitten met een restvordering. Beschikt de hypotheekhouder niet over andere zekerheden, dan kan hij deze restvordering alleen verhalen door middel van beslaglegging. Dat beslag kan worden gelegd op in beginsel alle goederen van de schuldenaar (art. 3:276 BW), bijvoorbeeld op loon (boven de beslagvrije voet), bankrekeningen, aandelen, roerende zaken of (andere) onroerende zaken.
Beslag door een hypotheekhouder hoeft niet altijd de restvordering na uitwinning van het hypotheekrecht te betreffen. Denkbaar is ook dat de hypotheekhouder het hypotheekrecht liever nog niet wil uitwinnen, bijvoorbeeld omdat het verhypothekeerde goed (naar het zich laat aanzien tijdelijk) moeilijk verkoopbaar is, of omdat het nu naar verwachting minder oplevert dan over enige tijd. Mijns inziens is er niet per definitie iets op tegen dat een schuldeiser beslag legt terwijl hij ook over zekerheden beschikt die hij vooralsnog ongemoeid laat. Dit is anders wanneer de hypotheekhouder beslag legt op een andere onroerende zaak. Dan is hij op grond van art. 521 Rv verplicht eerst de verhypothekeerde zaak uit te winnen. Voor de restvordering kan hij vervolgens wél beslag leggen op de andere onroerende zaak. Als de geëxecuteerde meent dat een door een hypotheekhouder gelegd beslag onnodig (‘vexatoir’) is, kan hij in kort geding opheffing van het beslag vorderen op grond van art. 438 lid 2 of 705 lid 2 Rv.
De hypotheekhouder kan in eerste instantie slechts conservatoir beslag leggen (art. 700 Rv), tenzij hij over een executoriale titel beschikt (art. 430 Rv). Daar komt het belang van dit arrest om de hoek kijken: heeft de hypotheekakte executoriale kracht, dan kan de hypotheekhouder daarmee meteen executoriaal beslag leggen. Daarvoor heeft de hypotheekhouder geen verlof van de voorzieningenrechter nodig (art. 700 lid 1 Rv), en doordat hij snel tot executie kan overgaan, loopt hij minder risico op cumulatieve beslaglegging door andere schuldeisers en op verval van het beslag door het faillissement van de schuldenaar (art. 33 lid 2 Fw). Heeft de hypotheekakte geen executoriale kracht en kan de hypotheekhouder dus slechts conservatoir beslag leggen, dan is voor beslaglegging verlof van de voorzieningenrechter vereist (art. 700 lid 1 Rv). Vervolgens dient binnen de bij het verlof bepaalde termijn een eis in de hoofdzaak te worden ingesteld (art. 700 lid 3 Rv). Pas wanneer in die hoofdzaak een veroordelend vonnis of arrest wordt verkregen dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard of in kracht van gewijsde is gegaan, heeft de hypotheekhouder een executoriale titel waarmee hij tot executie kan overgaan.
De hypotheekakte kan in ieder geval geen executoriale titel vormen voor vorderingen die buiten de omschrijving van de door hypotheek gesecureerde vorderingen vallen. Kon de hypotheekhouder niet al zijn vorderingen op de hypotheekopbrengst verhalen omdat het een vaste hypotheek of een krediethypotheek betrof en de hypotheekhouder daarnaast nog meer, ongedekte, vorderingen heeft, dan kan de hypotheekhouder voor die andere vorderingen op basis van de hypotheekakte geen executoriaal beslag leggen.
De hypotheekakte kan wél een executoriale titel vormen voor de vorderingen van de hypotheekhouder voor zover die het in de hypotheekakte opgenomen maximumbedrag overstijgen. Het maximumbedrag vormt alleen een plafond voor hypotheek, niet voor beslag. Bijzonder aan dit geval is dat het beslag ook kan worden gelegd op hetzelfde goed. Omdat dit goed al wordt geëxecuteerd op grond van hypotheek, hoeft het beslag bovendien niet executoriaal te zijn, ook niet om aanspraak te kunnen maken op uitkering onder het beslag (art. 551 lid 3, 551a lid 2 en 552 Rv).
2. Eisen aan een executoriale titel
Een executoriale titel wordt in de regel verkregen in de vorm van een rechterlijk vonnis. Het vonnis heeft, als het uitvoerbaar bij voorraad is verklaard of in kracht van gewijsde is gegaan, executoriale kracht voor de bedragen tot betaling waarvan de schuldenaar in het dictum van het vonnis is veroordeeld. Met zo’n vonnis weet de deurwaarder exact voor welke vorderingen executoriaal beslag wordt gelegd.
De Hoge Raad gaf in 1992 aan dat ook een (notariële) hypotheekakte op grond van art. 430 lid 1 jo. 156 lid 2 Rv een executoriale titel kan vormen, mits de vorderingen tot zekerheid waarvoor het hypotheekrecht werd gevestigd, óf de rechtsverhouding(en) waarin die vorderingen hun onmiddellijke grondslag vinden, voldoen aan twee vereisten: (1) deze vorderingen of rechtsverhoudingen moeten ten tijde van het verlijden van de akte bestaan, en (2) deze vorderingen of rechtsverhoudingen moeten voldoende concreet in de akte zijn omschreven. De Hoge Raad kwam tot het oordeel dat een bankhypotheekakte, waarin de gesecureerde vorderingen worden aangeduid als ‘alle bestaande en toekomstige vorderingen van de bank uit welken hoofde ook’, voor géén van die vorderingen executoriale kracht heeft.2
Hoewel dit arrest mijns inziens weinig aan duidelijkheid te wensen overlaat, ontstond in de praktijk toch een patstelling. Nadat de Rechtbank Dordrecht in 2007 had overwogen dat een hypotheekakte slechts executoriale kracht heeft indien die akte ook de akte van geldlening is,3 weigerden deurwaarders in toenemende mate ministerie te verlenen aan executoriale beslaglegging op basis van hypotheekaktes. Dit tot grote ergernis van onder andere de Rabobank, die van mening was dat een hypotheekakte zonder meer een executoriale titel vormt voor alle vorderingen waarvan de bank achteraf kan bewijzen dat die ten tijde van het verlijden van de akte reeds bestonden of later zijn voortgevloeid uit toen reeds bestaande rechtsverhoudingen. Het twistpunt is nu (nogmaals) voorgelegd aan de Hoge Raad, die uitlegt dat alles nog steeds hetzelfde is als in 1992 en beide standpunten dus onjuist zijn.
3. Omschrijving van gesecureerde vorderingen
Voor hypotheek zijn de eisen die worden gesteld aan de door hypotheek gesecureerde vorderingen en de omschrijving daarvan in de hypotheekakte, in de wet opgenomen. Gesecureerde vorderingen mogen volgens art. 3:231 lid 1 BW bestaande en toekomstige vorderingen zijn, ook toekomstige vorderingen die voortvloeien uit toekomstige rechtsverhoudingen (zogenoemde ‘dubbel toekomstige vorderingen’). De enige grens aan de dekking is (art. 57 lid 4 Fw jo.) art. 483e Rv, dat in samenhang met art. 132 lid 2 Fw, van hypotheekdekking uitsluit de vorderingen die voortvloeien uit rechtsverhoudingen die zijn ontstaan ná de executoriale verkoop of ná de faillietverklaring. Aan de omschrijving van de gesecureerde vorderingen in de hypotheekakte stelt art. 3:260 lid 1 BW slechts de eis dat de akte een aanduiding moet bevatten van die vorderingen of van de feiten aan de hand waarvan die vorderingen zullen kunnen worden bepaald. In een bankhypotheekakte wordt als aanduiding gehanteerd ‘al hetgeen de bank van de debiteur te vorderen heeft of in de toekomst zal krijgen uit welken hoofde ook’. Daaraan wordt de zogenoemde ‘boekenclausule’ toegevoegd, waarin staat dat ‘de administratie van de bank tot volledig bewijs strekt, behoudens tegenbewijs, van het door de debiteur aan de bank verschuldigde’. Deze bepalingen leiden ertoe dat alle vorderingen van de bank op de debiteur door hypotheek zijn gedekt, tot aan het in de hypotheekakte opgenomen maximumbedrag, en met de hiervóór genoemde beperking van art. 483e Rv.
Voor beslag zijn de eisen die worden gesteld aan de omschrijving in de executoriale titel van de vorderingen waarvoor beslag wordt gelegd, strenger. Volgens de Hoge Raad kan een hypotheekakte in ieder geval alleen maar een executoriale titel vormen voor vorderingen die ten tijde van het verlijden van de akte bestonden of hun onmiddellijke grondslag vinden in een toen reeds bestaande rechtsverhouding. ‘Dubbel toekomstige vorderingen’ vallen dus in ieder geval buiten de boot. Daarnaast is bovendien vereist dat de vorderingen of rechtsverhoudingen in de akte zijn omschreven. De Hoge Raad liet ons in Rabobank/Visser nog in het ongewisse over de eisen die aan die omschrijving worden gesteld. In Rabobank/Donselaar zegt de Hoge Raad hierover dat de vorderingen ‘met voldoende bepaaldheid’ moeten zijn omschreven en dat een bankhypotheekakte daar niet aan voldoet, nu daaruit niet blijkt van ‘enige concrete vordering’ of ‘enige concrete rechtsverhouding’ (r.o. 3.7, slot).
Voor executoriale kracht is aldus niet voldoende dat de akte bepaalt dat, áls de bank iets te vorderen heeft, zij daarvoor hypotheek heeft. De akte moet bepalen dát de bank iets te vorderen heeft of zal krijgen en moet voldoende concreet aangeven wát dan. De toevoeging aan de bankhypotheekformule ‘bijvoorbeeld uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, of tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen’ geeft de hypotheekakte dan ook geen executoriale kracht. Daaruit blijkt immers niet dát er geldleningen, kredieten of borgstellingen zijn en welke dan, maar slechts dat áls die er zijn, de bank daarvoor hypotheek heeft. Dat is voor hypotheek geldig, maar voor executoriaal beslag niet. Ook de toevoeging van de boekenclausule geeft de hypotheekakte geen executoriale kracht, omdat ook die niet aangeeft wát de bank te vorderen heeft, maar slechts hoe dat te zijner tijd zal worden vastgesteld. Ook dat is geldig voor hypotheek, maar niet voor executoriaal beslag.4
4. Geslaagd beslag
We weten nu dus hoe het niet moet, maar hoe moet het dan wel? Laten we als voorbeeld nemen dat de heer Huisman op 8 februari 2013 € 200.000 van de bank leent voor de aankoop van een woning en dat de hypotheekakte op 26 juni 2013 wordt gepasseerd. De bank zou dan, om de hypotheekakte zoveel mogelijk executoriale kracht te geven, de volgende elementen in de omschrijving van de gesecureerde vorderingen moeten opnemen: de hypotheek strekt tot zekerheid van (1) de vordering van de bank op Huisman van € 200.000 uit hoofde van de tussen de bank en Huisman op 8 februari 2013 gesloten overeenkomst van geldlening, (2) al hetgeen de bank voorts van Huisman te vorderen heeft of zal krijgen uit hoofde van de genoemde overeenkomst van geldlening, en voorts (3) al hetgeen de bank verder van Huisman te vorderen heeft of zal krijgen, uit welken hoofde ook. Uiteraard moeten daaraan dan nog (voor hypotheek) het maximumbedrag en de boekenclausule worden toegevoegd.
Het advies is derhalve: omschrijven wat je omschrijven kunt, en de bankhypotheekformule als ‘vangnet’ opnemen. De bank doet zichzelf dan in geen enkel opzicht tekort: de omvang van de door hypotheek gesecureerde vorderingen is immers nog steeds even groot. De bank heeft dan, naast hypotheek voor de onder 1, 2 en 3 genoemde vorderingen, ook een executoriale titel voor beslag voor de onder 1 en 2 genoemde vorderingen.
Bij executie van het hypotheekrecht is het voor de bank vervolgens zaak om het deel van de opbrengst dat voor haar als hypotheekhouder bestemd is, eerst in mindering te brengen op de (eventuele) vorderingen uit categorie 3. Daarvoor heeft de bank immers alleen hypotheek en geen executoriale titel voor beslag. De bank moet bij die ‘imputatie’ goed bij de les blijven: uitgangspunt is namelijk dat de schuldenaar (Huisman) mag aanwijzen op welke vorderingen de hypotheekopbrengst in mindering komt (art. 6:43 lid 1 BW). Ik merk op dat de Algemene Bankvoorwaarden 2009 hierover geen regeling bevatten.
Wordt vervolgens executoriaal beslag gelegd voor de resterende vorderingen uit de categorieën 1 en 2, dan moet worden bedacht dat voor de blokkerende werking van dat beslag het tijdstip van beslaglegging bepalend is, en niet het tijdstip van de executoriale titel of het tijdstip van ontstaan van de daarin omschreven vorderingen en rechtsverhoudingen. Wordt beslag gelegd op een goed waarop al een pand- of hypotheekrecht rust, dan staat het beslag bij verdeling van de opbrengst achter bij dat pand- of hypotheekrecht, ook als dat van latere datum is dan de executoriale titel (art. 453a, 475h en 505 lid 2 Rv).
5. Mogelijkheden voor bestaande hypotheken
Een goede formulering van de gesecureerde vorderingen in een hypotheekakte en een goede imputatie van de hypotheekopbrengst, kan opleveren dat de bank naast het hypotheekrecht ook van begin af aan beschikt over een executoriale titel voor beslag. Het is echter niet mogelijk om bestaande hypotheken die niet aan de vereisten voor een executoriale titel voldoen, ‘open te breken’ en alsnog kloppend te maken. Ook wordt geen executoriale titel verkregen door de hypotheekgever een brief te laten tekenen waarin wordt vermeld welke vorderingen en rechtsverhoudingen er bestaan of op het tijdstip van verlijden van de hypotheekakte bestonden; het gaat er niet om dat de vorderingen en rechtsverhoudingen vaststaan tussen partijen of dat zij bewezen kunnen worden, maar dat zij in een authentieke akte zijn omschreven. Wel zou alsnog een executoriale titel kunnen worden verkregen door vestiging van een tweede hypotheekrecht door middel van inschrijving van een notariële hypotheekakte die wél aan de vereisten voor een executoriale titel voldoet. Een andere mogelijkheid is dat partijen een vaststellingsovereenkomst neerleggen in een notariële partij-akte waarin de bestaande vorderingen en rechtsverhoudingen worden omschreven.
Mr. A. Steneker*
______
* Universitair hoofddocent burgerlijk recht Radboud Universiteit Nijmegen en rechter-plaatsvervanger Rechtbank Oost-Brabant.
1 HR 8 februari 2013, NJ 2013/123, m.nt. H.J. Snijders; JOR 2013/126, m.nt. A. Steneker. De prejudiciële vraag werd gesteld in Rb. Utrecht 3 augustus 2012, JOR 2012/310, m.nt. A. Steneker.
2 HR 26 juni 1992, NJ 1993/449, m.nt. H.J. Snijders (Rabobank/Visser).
3 Rb. Dordrecht 29 november 2007, JBPr 2008/11, m.nt. A. Steneker (X/DSB).
4 De boekenclausule geeft de hypotheekakte dus geen executoriale kracht, maar blijft wel geldig als bewijsovereenkomst, ook voor de hoogte van de vorderingen waarvoor beslag wordt gelegd.