6. Analyse
De (schriftelijke) mediationclausule blijkt in de Nederlandse juridische context nog niet echt ontwikkeld te zijn: uit de weinige rechterlijke uitspraken die tot op heden zijn gepubliceerd waarin sprake was van een mediationclausule in een schriftelijke overeenkomst, komen heel korte, slecht geformuleerde bepalingen naar voren die de rechter in het geheel niet of slechts in zeer geringe mate inzicht verschaffen in de overwegingen van partijen die hebben geleid tot een keuze voor mediation ingeval van een toekomstig geschil over, dan wel naar aanleiding van hetgeen door hen is overeengekomen. De grote terughoudendheid van de Nederlandse rechter ter zake van de handhaving van deze contractuele bepalingen leidt tegen deze achtergrond niet tot verbazing en is veeleer te verwachten: het betreft hier immers een nieuwe ontwikkeling die bovendien -in elk geval gevoelsmatig- inbreuk maakt op het beginsel van de vrije toegang tot de rechter. Daarbij speelt in belangrijke mate mee dat mediation thans een nog niet (wettelijk) afgebakend fenomeen is, hetgeen een op zichzelf staande factor is die een voorzichtige opstelling van de rechter in dezen rechtvaardigt. Anderzijds moet ook worden gewezen op een zekere gemakzucht bij rechters die reeds in dit vroege ontwikkelingsstadium lijkt te resulteren in de vaste formule: Uitgangspunt bij mediation is dat partijen zelf, op basis van wederzijdse bereidheid en vrijwilligheid met behulp van een mediator naar een minnelijke oplossing voor hun geschil zoeken. Het (komen te) ontbreken van die bereidheid dan wel instemming rechtvaardigt evenwel dat van mediation wordt afgezien of dat een reeds aangevangen mediation wordt beëindigd en (alsnog) voor een wettelijke procedure wordt gekozen. Opgemerkt dient te worden dat in deze visie bijzonder gemakkelijk voorbij lijkt te worden gegaan aan een fundament dat het Nederlandse rechtsstelsel schraagt en dat kan worden samengevat in het adagium pacta sunt servanda. Naar mijn mening is het niet zo dat het beginsel van vrijwilligheid -dat inderdaad een kernpunt van mediation vormt-, zo verstrekkend is dat met het slechts uitspreken van de geciteerde mantra een essentiële pijler van het Nederlands privaatrecht omver kan worden gehaald. Ik breng in dit verband voor de goede orde in herinnering dat het helaas zo is dat in de beide aangehaalde uitspraken van de Hoge Raad uit 2006 telkens geen sprake was van een mediationclausule. In het ene geval speelde een mondelinge afspraak welke tijdens de procedure in hoger beroep bij het hof door partijen was gemaakt en in het tweede geval bestond slechts de wens tot mediation bij een van partijen, welke wens ook tijdens de procedure naar voren werd gebracht. In de eveneens door mij besproken zaak welke leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 8 mei 2009 was sprake van procesrechtelijke bijzonderheden die mede er toe leidden dat een zuiver oordeel over de handhaafbaarheid van de mediationclausule achterwege is gebleven. In alle gevallen die aan ons hoogste rechtscollege zijn voorgelegd werd mitsdien ook op andere gronden ruim baan geboden aan een verdere dogmatisering van het vrijwilligheidsbeginsel dat binnen de setting van mediation weliswaar heel belangrijk is doch naar mijn oordeel niet met zich zou moeten kunnen brengen dat een zorgvuldig opgestelde schriftelijke overeenkomst tot mediation –de mediationclausule- tamelijk achteloos ter zijde kan worden geschoven indien een van partijen dat bij nader inzien beter uitkomt.
7. Conclusie
Ter zake van de mediationclausule zoals door mij gedefinieerd kunnen twee aspecten van handhaving worden onderscheiden. In de eerste plaats kan de vraag worden gesteld of de desbetreffende clausule zelf handhaafbaar (afdwingbaar) is. In het voorgaande is gebleken dat dit in andere jurisdicties vaak in grote mate het geval is, op grond van het eenvoudige uitgangspunt dat een overeenkomst nagekomen dient te worden. Hierbij is sprake van een sterkere handhaafbaarheid naarmate de mediationclausule zorgvuldiger (en derhalve inclusiever) is geformuleerd door partijen omdat –naar mijn interpretatie- daarmee het commitment van partijen aan de doelstelling en inhoud van de mediationclausule is gegeven. 17 Het andere aspect kan worden gevonden in de verantwoordelijkheid die partijen zelf op zich nemen voor de handhaving van de door hen gesloten overeenkomst waarvan de mediationclausule deel uitmaakt: door te voorzien in een procedure ingeval van geschillen of conflicten die kunnen ontstaan over de inhoud en de uitleg van de desbetreffende overeenkomst wordt deze verantwoordelijkheid immers gematerialiseerd. Hiermee wordt door hen tevens geheel vrijwillig gekozen voor mediation ingeval van een geschil of conflict hetgeen met zich brengt dat het in mediation zeer belangrijke beginsel van vrijwilligheid ook tot zijn recht komt, zij het in een stadium waarin een geschil of conflict niet concreet aan de orde maar wel denkbaar is. 18
Invoering in Nederland van de door mij onder 5. kort beschreven Californische praktijk zou in dit verband wat mij betreft zeer wenselijk zijn. 19 In elk afzonderlijk geval dient een kwalitatief sterke en -waar het alle relevante aspecten van het te volgen mediationproces betreft- volledige mediationclausule op maat te worden opgesteld. De wijze van totstandkoming, de kwaliteit en de concrete inhoud van de mediationclausule zouden in mijn visie ook voor de Nederlandse rechter de af te wegen factoren behoren te zijn bij diens oordeelsvorming ter zake van de handhaafbaarheid daarvan. 20
8. De mediationclausule in een (echt)scheidingsconvenant: een uitwerking
Thans resteert nog de beantwoording van de vraag op welke wijze een mediationclausule opgesteld dient te worden waarin de gegevens zijn verwerkt die naar voren komen uit bovenstaande analyse zijn verwerkt en die op die grond naar mijn mening afdwingbaar is. Hierbij is van belang dat van geval tot geval tot een adequate en volledige formulering van een dergelijke clausule wordt gekomen: afhankelijk van de overeenkomst waarvan de mediationclausule onderdeel uitmaakt dient immers te worden vastgesteld welke van de gevonden bouwstenen relevant zijn om te worden vertaald in de bedoelde clausule. In dit verband heb ik de vraag gesteld hoe de mediationclausule concreet geformuleerd zou dienen te worden ingeval deze clausule onderdeel zou vormen van een (echt)scheidingsconvenant en daartoe de hiervoor gevonden buitenlandse aanknopingspunten –indien en voor zover van toepassing- vertaald in een mediationclausule welke specifiek is toegesneden op het hanteren van geschillen en conflicten die kunnen ontstaan tussen gewezen echtgenoten of partners na de (echt)scheiding en daarmee op de handhaving van de door hen in hun (echt)scheidingsconvenant gemaakte afspraken. Onder meer de volgende krachtlijnen die uit het bovengenoemde onderzoek naar voren kwamen, zijn daarbij door mij in aanmerking genomen: het toepassingsbereik van de mediationclausule, de opschortende werking van de clausule in relatie tot de gerechtelijke procedure, de wijze waarop de mediator door partijen wordt geselecteerd, de betaling van diens honorarium en de toepasselijke mediationreglementen. 21
Het bovenstaande leidt tot de onderstaande proeve van een mediationclausule welke opgenomen zou kunnen worden in een (echt)scheidingsconvenant: 22
Mediationclausule
Met deze clausule beogen partijen uitdrukkelijk een keuze te maken voor de toepassing van mediation ingeval tussen hen een conflict, geschil of verschil van mening –hierna tezamen te noemen: geschil- ontstaat over de uitleg van deze overeenkomst of naar aanleiding van hetgeen door hen in deze overeenkomst is bepaald. Partijen hebben met hun keuze voor de toepassing van mediation niet de bedoeling om de door de wet geboden rechtsgangen definitief uit te sluiten doch zijn van mening dat het zeer wenselijk is om door toepassing van mediation te trachten zelf tot een adequate oplossing van hun geschil te komen omdat voor partijen het belang van hun kinderen -voor wie zij gezamenlijk op gelijkwaardige wijze zorgen- het zwaarste weegt en hun mitsdien voor ogen staat om ingeval van een eventueel geschil over of naar aanleiding van een in dit echtscheidingsconvenant gemaakte afspraak, in goed overleg en onder begeleiding van een mediator -die ingeval het desbetreffende geschil op dit terrein ligt, ook deskundig is op het terrein van het relatievermogens- en echtscheidingsrecht, of, indien het geschil het gezamenlijk ouderschap van partijen betreft, op dat gebied deskundigheid bezit- naar een adequate oplossing te zoeken en niet over te gaan tot het in rechte behalen van het eigen gelijk. Partijen verstaan onder mediation de methode van (scheidings)mediation die wordt toegepast door advocaten, (kandidaat)notarissen of psychologen welke zijn aangesloten bij respectievelijk de vFAS , de VMSN of het NIP hierna nader te noemen, omdat voor hen van wezenlijk belang is dat de in te schakelen mediator ook beschikt over een gedegen kennis van het familierecht en in het bijzonder het echtscheidingsrecht ingeval van een geschil op dat terrein, dan wel van familierelaties ingeval van een geschil over de uitvoering of invulling van het gezamenlijk ouderschap van partijen. In het licht van het vorenstaande maken partijen de volgende concrete afspraken:
1. Ingeval van elk geschil dat betrekking heeft op deze overeenkomst of op daarop voortbouwende overeenkomsten, zullen partijen trachten deze op te lossen met toepassing van mediation, conform het reglement van de vereniging voor Familierecht Advocaten Scheidingsmediators (vFAS), de Vereniging voor Mediators en Scheidingsbemiddelaars in het Notariaat (VMSN), of de afdeling Family Mediation van het Nederlands Instituut van Psychologen (NIP), zoals dat luidt op de aanvangsdatum van de mediation.
2. De mediator zal worden gekozen uit het door een van de in lid 1 genoemde verenigingen aangehouden ledenregister van mediators. Partijen wijzen in gezamenlijk overleg een mediator aan en wegen daarbij de aard van het geschil mee. Voor het geval partijen niet tot een gezamenlijke selectie van de mediator kunnen komen, wordt door hen nu reeds voor alsdan mr. * te * als mediator aangewezen.
3. Partijen zijn er toe gehouden de eerste mediationbijeenkomst bij te wonen. Daarna staat het ieder van partijen vrij om de mediation op ieder gewenst moment te beëindigen.
4. De mediation vangt aan op het moment waarop partijen gezamenlijk de eerste mediationbijeenkomst bijwonen.
5. Zolang de mediation niet is beëindigd, zal geen van partijen het geschil aan de rechter voorleggen, tenzij uitsluitend ter bewaring van rechten.
6. De rechter of arbiter bij wie niettegenstaande het bepaalde in de leden 1 tot en met 5 door een partij een geschil aanhangig wordt gemaakt waarop deze mediationclausule van toepassing is, schort op verzoek van de andere partij de behandeling van de desbetreffende zaak op, tenzij hem blijkt dat er ten aanzien van dat geschil geen geldige mediationclausule is of deze is geëindigd. De behandeling van de zaak door de bedoelde rechter of arbiter wordt voortgezet indien een partij bij aangetekend schrijven aan de bedoelde rechter of arbiter, alsmede aan de mediator en de andere partij meedeelt dat de mediation is beëindigd, doch niet eerder dan nadat de eerste mediationbijeenkomst als onder 3. bedoeld heeft plaatsgevonden.
7. Indien een partij zich beroept op de toepassing van dit artikel, doet zij daarvan per aangetekend schrijven mededeling aan de andere partij. Laatstgenoemde partij dient vervolgens binnen een termijn van dertig dagen nadat de bedoelde mededeling haar heeft bereikt bij aangetekend schrijven aan eerstgenoemde partij te doen weten of zij bezwaar maakt tegen de toepassing van deze clausule, bij gebreke waarvan de clausule toepassing vindt.
8. De mediation zal niet later aanvangen dan veertien dagen na ommekomst van de in lid 7 bedoelde termijn.
9. Indien een partij een gerechtelijke procedure of een arbitrage begint ter zake van een geschil waarop deze clausule betrekking heeft zonder daaraan gevolg te geven, verbeurt de desbetreffende partij aan de andere partij een boete van € 1000,- welk bedrag onmiddellijk opeisbaar is, onverminderd het recht van de andere partij schadevergoeding te vragen.
10. Indien toepassing van deze clausule niet leidt tot een oplossing van het geschil zullen partijen het desbetreffende geschil bij wijze van arbitrage ter beslechting voorleggen aan de kantonrechter te *Utrecht of een andere door partijen in onderling overleg aan te wijzen kantonrechter, op de wijze zoals bedoeld in artikel 96 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. De desbetreffende uitspraak van de kantonrechter is voor partijen bindend: hoger beroep daartegen wordt door hen bij dezen uitgesloten. De aanwijzing van de kantonrechter door partijen vindt plaats op grond van de uitdrukkelijke wens van partijen om te voorzien in een snelle en goedkope procedure waarin een ervaren en deskundige partij –de kantonrechter- het geschil beslecht, voor het geval tussen hen een geschil ontstaat als bedoeld in het eerste lid van dit artikel, ten aanzien van welk geschil blijkt dat dit door hen niet met toepassing van mediation kan worden beëindigd. De aanwijzing van de kantonrechter door partijen vindt derhalve niet plaats met het oogmerk bestaande competentieregels te doorkruisen. Indien de voorgaande aanwijzing niettemin nietig wordt verklaard te zijn, zullen partijen in onderling overleg een andere arbiter aanwijzen uit de door * te * aangehouden lijst van arbiters en aan deze een opdracht verstrekken die inhoudelijk geheel gelijk is aan de in de in de eerste en tweede volzin van dit lid bedoelde opdracht aan de kantonrechter.
11. De aan de mediation verbonden kosten komen ten laste van beide partijen, ieder voor een gelijk gedeelte, tenzij tijdens de mediation vertraging optreedt welke kan worden toegerekend aan een van partijen of een partij er de oorzaak van is dat extra inspanningen moeten worden verricht, in welke gevallen de daaraan toe te rekenen kosten worden gedragen en voldaan door de bedoelde partij. De toerekening van de kosten wordt gedaan door de mediator. Partijen maken aan het begin van de mediation afspraken met de mediator over het aantal uren dat met de mediation zal zijn gemoeid en de daarmee gemoeide vergoeding.
12. Deze clausule is in rechte afdwingbaar.
In vergelijking met andere overeenkomsten kan worden gesteld dat ingeval van een (echt)scheidingsconvenant van aanvang af veel duidelijker is welke geschillen zich mogelijk zouden kunnen voordoen: deze zullen in de meeste gevallen betrekking hebben op de (uitvoering van) het gezamenlijk ouderschap van partijen ingeval er minderjarige kinderen zijn of op de betaling van alimentatie dan wel de interpretatie van de) alimentatieclausule. Denkbaar is voorts dat conflicten kunnen ontstaan over de (notariële) afhandeling van de in het convenant gemaakte afspraken. Met deze facetten dient rekening te worden gehouden bij het opstellen van de mediationclausule. 23 Ik wijs voorts op het belangrijke feit dat een echtscheidingsconvenant tegenwoordig in veel gevallen door toepassing van mediation tot stand komt waardoor het voor de hand ligt en wenselijk is om te trachten een later conflict of geschil in dezelfde ‘sfeer’ op te lossen omdat de procedure en de wijze waarop de rechtsnormen worden gehanteerd in mediation sterk verschillen van de gerechtelijke procedure en de wijze waarop rechtsnormen daar worden toegepast. In dit spectrum dient ook de aanvullende arbitrageclausule te worden verstaan: indien partijen met toepassing van mediation niet of slechts gedeeltelijk tot een oplossing van hun geschil geraken valt sterk te overwegen om in de mediationclausule te voorzien in een scheidsrechter die de knoop dan doorhakt. De ideale arbiter zou in dat geval de kantonrechter ex art. 96 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zijn omdat deze een langjarige ervaring als enkelvoudig rechter gekoppeld aan een brede inzetbaarheid kan bieden. Grote voordelen die samenhangen met de bedoelde procedure zijn voorts de relatief grote toegankelijkheid van de kantonrechter, de zeer lage kosten (in beginsel slechts de griffierechten: een verplichting tot procesvertegenwoordiging ontbreekt) die voor partijen aan deze procedure zijn verbonden en het feit dat hoger beroep tegen de uitspraak van de kantonrechter door hen kan worden uitgesloten. Tot slot wordt een executoriale titel verkregen. Helaas heeft de Rechtbank Arnhem onlangs ingeval van samenwoners die in hun samenlevingsovereenkomst waren overeen gekomen dat alle geschillen die mochten ontstaan naar aanleiding van die overeenkomst zullen worden beslist door de kantonrechter in eerste en hoogste instantie, geoordeeld dat de vorm van prorogatie zoals door partijen is overeengekomen in strijd is met de wettelijke competentie van de verschillende rechters en dus nietig. De rechtbank stelt dat met betrekking tot de voorganger van het onderhavige wetsartikel –art. 43 RO- werd aangenomen dat dit artikel slechts mogelijk maakte om een gerezen geschil met wederzijds goedvinden aan de rechter voor te leggen en dat niet is gebleken dat de wetgever aan art. 96 Rv een ruimer toepassingsbereik heeft willen geven. 24 Te hopen valt dat een hogere rechter of andere lagere rechters binnenkort een minder formele en praktische benadering zal of zullen kiezen en tot het oordeel komen dat justitiabelen in deze tijd geen strobreed in de weg dient te worden gelegd indien zij op voorhand zelf verantwoordelijkheid willen nemen voor het deskundig, snel en tegen lage kosten oplossen van eventuele geschillen welke uit hun overeenkomst voortvloeien. De rek in het gerechtelijke apparaat wordt naar ik zou menen daarnaast al ruimschoots op de proef gesteld door een stortvloed aan zaken.
9. Tot besluit
De Europese Richtlijn betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken 25 van mei 2008 bevat in art. 3 een definitie van mediation, zijnde een gestructureerde procedure, ongeacht de benaming, waarin twee of meer partijen bij een geschil zelf pogen om op vrijwillige basis met de hulp van een mediator hun geschil te schikken. Deze procedure kan door de partijen worden ingeleid of door een rechterlijke instantie worden voorgesteld of gelast, dan wel in een lidstaat wettelijk zijn voorgeschreven. De richtlijn regelt de mediationclausule als zodanig niet maar deze kan goed onder de aangehaalde definitie (‘kan door de partijen worden ingeleid’) worden gebracht. Een extra argument hiervoor is dat de richtlijn in haar preambule duidelijk maakt dat zij het gebruik van mediation verder wil bevorderen en beoogt te garanderen dat partijen die een beroep doen op mediation over een voorspelbaar juridisch kader kunnen beschikken waartoe in de Nederlandse situatie regelgeving noodzakelijk is. In overweging 8 wordt voorts gesteld dat de richtlijn uitsluitend ziet op mediation in grensoverschrijdende geschillen maar dat niets de lidstaten belet deze bepalingen ook op hun interne mediationprocedures toe te passen. In de Belgische wet op Bemiddeling 26 is in art. 1725, § 1 Gerechtelijk Wetboek opgenomen dat elke overeenkomst een bemiddelingsbeding kan bevatten, waarbij de partijen zich ertoe verbinden voor eventuele geschillen in verband met de geldigheid, totstandkoming, uitlegging, uitvoering of verbreking van de overeenkomst eerst een beroep te doen op bemiddeling en pas dan op elke andere vorm van geschillenbeslechting. Taelman wijst er op dat een bemiddelingsbeding te goeder trouw dient te worden uitgevoerd en in de eerste plaats een resultaatsverbintenis is om daadwerkelijk de bemiddeling aan te vatten. 27
Op 1 maart 2009 is het begrip mediation geïntroduceerd in het Nederlands burgerlijk recht binnen het bestek van de op die datum ingevoerde wet Bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding, zij het nog op zeer bescheiden wijze. Art. 818 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bepaalt sedert die datum dat de rechter de echtgenoten naar een mediator kan verwijzen met als doel om de echtgenoten in onderling overleg tot afspraken over één of meer gevolgen van de echtscheiding te laten komen indien het verzoekschrift of de behandeling ter terechtzitting daartoe aanleiding geeft. 28
Ik spreek de wens uit dat de Nederlandse wetgever het niet laat bij deze eerste schrede en snel komt tot een kaderwet voor mediation: de verplichting tot het opstellen daarvan voor grensoverschrijdende gevallen vloeit voort uit de genoemde richtlijn. Maar niets staat er aan in de weg om, zoals ook de Belgische wetgever heeft gedaan, de desbetreffende kaderwet ook voor binnenlands gebruik geschikt te doen zijn. Een regeling met betrekking tot de mediationclausule mag in dat geval beslist niet ontbreken.
Mr. F. Schonewille*
* Als universitair docent en onderzoeker verbonden aan het Molengraaff Instituut voor Privaatrecht en het Montaigne Centrum van de Universiteit Utrecht, voert zelfstandig praktijk als scheidingsbemiddelaar en nalatenschapsmediator en is oud-notaris.
Dit artikel is deels ontleend aan de bijdrage ‘De handhaafbaarheid van de mediationclausule’ uit de door het Molengraaff Instituut voor Privaatrecht van de Universiteit Utrecht samengestelde bundel Handhaving van en door het privaatrecht, E.F.D. Engelhardt e.a. (red.), Den Haag: Boom 2009, p. 265-287.
17 Ik heb eerder de stelling verdedigd dat ten aanzien van de afdwingbaarheid van door ouders in een ouderschapsplan gemaakte afspraken de rechter de meetlat van commitment zou dienen te hanteren; F. Schonewille, ‘De wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding is een feit: exit klassieke omgangsregeling! Can we change? Yes we can!’, WPNR 2009/6800, p. 430-442.
18 Vgl. E.R. Gathier, ‘De afdwingbaarheid van de mediationclausule’ in P. C. van Schelven (ed.), Van geschil tot oplossing, Deventer: Kluwer 2009, p. 180.
19 Ik verwijs voor een uitvoerige omschrijving van deze praktijk naar het in noot 7 genoemde artikel van Van Ginkel.
20 Vgl. E.R. Gathier, ‘De afdwingbaarheid van de mediationclausule’ in P. C. van Schelven (ed.), Van geschil tot oplossing, Deventer: Kluwer 2009, p. 167.
21 Gathier heeft eerder een model voor een algemene mediationclausule opgesteld: E.R. Gathier, ‘De afdwingbaarheid van de mediationclausule’ in P. C. van Schelven (ed.), Van geschil tot oplossing, Deventer: Kluwer 2009, p. 192-193.
22 Met enkele aanpassingen zou de desbetreffende proeve ook kunnen worden opgenomen in huwelijkse voorwaarden of een samenlevingscontract.
23 Daarnaast is in veel gevallen sprake van een in beginsel korte periode waarin conflicten of geschillen kunnen ontstaan: deze eindigt op het moment waarop het jongste kind meerderjarig wordt of de alimentatietermijn voorbij is.
24 Rechtbank Arnhem 24 december 2008, RFR 2009/46.
25 Richtlijn 2008/52/EG van het Europees Parlement en de Raad d.d. 21 mei 2008.
26 Wet van 21 februari 2005 “tot wijziging van het Gerechtelijk Wetboek in verband met bemiddeling. Deze wet is ingevoerd in anticipatie op het van kracht worden van de Europese Mediationrichtlijn. De desbetreffende wettelijke bepalingen zijn opgenomen in een nieuw, zevende deel van het Gerechtelijk Wetboek.
27 P. Taelman, Bemiddeling – een nieuw wettelijk kader, in Rechtskroniek voor het notariaat, dl. 8, Brugge: Die Keure 2006, p. 121.
28 F. Schonewille, ‘Mediation krijgt een wettelijke basis’, Forum voor Conflictmanagement 2008/1, p. 32; op welke mediator hier gedoeld wordt is echter niet duidelijk.