1. Achtergrond
Steeds vaker nemen partijen in hun overeenkomst een geschillenclausule op die –in zeer uiteenlopende verschijningsvormen- voorziet in de toepassing van mediation als wijze waarop het geschil moet worden opgelost, meestal gevolgd door een vorm van arbitrage of bindend advies voor het geval in mediation niet het beoogde resultaat wordt bereikt. Uit lagere rechtspraak maar ook uit recente uitspraken van de Hoge Raad blijkt echter dat partijen zich kennelijk niet altijd wensen te conformeren aan de eerder gemaakte afspraak tot mediation, hetgeen er in kan resulteren dat een van partijen met voorbijgaan van de gemaakte afspraak toch direct een procedure entameert. Het is in die gevallen aan de rechter om het gewicht van de gemaakte afspraak te bepalen: kan deze worden gehandhaafd of niet? Steeds is daarbij de spanning voelbaar tussen enerzijds het -vanzelfsprekend- nakomen door partijen van een gemaakte afspraak en –daarmee samenhangend- het zelf verantwoordelijkheid nemen voor de oplossing van een geschil en anderzijds het door het EVRM in art. 6 gewaarborgde recht op vrije toegang tot de rechter, alsmede de aan mediation ten grondslag liggende principes van vrijwilligheid en (juridische) vrijblijvendheid. 1
2. Vraagstelling
In dit artikel staat de vraag centraal of en op welke wijze naar Nederlands recht in het algemeen een kwalitatief sterke –schriftelijke-, handhaafbare (i.e. afdwingbare) mediation-clausule kan worden opgesteld en welke elementen daarvan dan onderdeel zouden dienen uit te maken. Hiertoe wordt eerst een overzicht gegeven van de ontwikkelingen in de Nederlandse rechtspraak over gemaakte afspraken tussen partijen omtrent het toepassen van mediation en vervolgens wordt de stand van zaken op dit gebied in een aantal andere landen in kaart gebracht, teneinde een rechtsvergelijkend perspectief in te brengen waaraan mogelijk bouwstenen kunnen worden ontleend voor de gewenste handhaafbare mediationclausule in de Nederlandse context. Tot slot wordt een tekstvoorstel gedaan voor een in een (echt)scheidingsconvenant op te nemen mediationclausule die naar mijn mening afdwingbaar is.
3. Definitie
Ik versta onder een mediationclausule de bepaling die door partijen in hun schriftelijke overeenkomst 2wordt opgenomen teneinde te voorzien in een procedure die de oplossing bevordert van een mogelijk conflict of geschil dat ontstaat naar aanleiding van zowel hetgeen door hen in het desbetreffende contract inhoudelijk is overeengekomen, als van de uitleg en uitvoering daarvan: deze procedure betreft de toepassing van mediation. Het moge duidelijk zijn dat de mediationclausule scherp dient te worden onderscheiden van de mediationovereenkomst, waarmee de overeenkomst wordt bedoeld die het juridische kader schept waarbinnen de mediation plaatsvindt, welke voorafgaand aan het eerste mediationgesprek door de partijen in de mediation en de mediator wordt besproken en ondertekend. In de mediationovereenkomst wordt in elk geval vastgelegd dat de beginselen van vrijwilligheid, vertrouwelijkheid en juridische vrijblijvendheid essentialia vormen binnen het mediationproces; veelal wordt daarnaast ook een omschrijving van het conflict opgenomen, alsmede andere punten als bijvoorbeeld het honorarium van de mediator. 3
Voor de goede orde zij nog opgemerkt dat de bepalingen uit het contractenrecht in beginsel van toepassing zijn op de mediationclausule. Derhalve dient vast te staan dat de mediationclausule en de overeenkomst waarvan deze deel uitmaakt, geldig tot stand zijn gekomen, alvorens kan worden toegekomen aan de beantwoording van de vragen die in dit artikel centraal staan. Kwesties van aanbod en aanvaarding, bepaalbaarheid van verbintenissen, wilsovereenstemming en wilsgebreken, strijd met de wet, openbare orde en goede zeden, alsmede vormvoorschriften zijn in dit licht uiteraard van groot belang maar worden door mij niet nader uitgewerkt. Ik ga in het navolgende derhalve uit van een geldige overeenkomst en een daarvan deel uitmakende, geldig tot stand gekomen mediationclausule: in dat geval is primair nakoming aan de orde uit hoofde van het bepaalde in art. 3:296 Burgerlijk Wetboek.
4. De visie van de Nederlandse rechter op de mediationclausule
In drie tamelijk recente uitspraken heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de nakoming door partijen van een door hen gemaakte afspraak mediation te zullen beproeven. 4 In de eerste zaak (HR 20 januari 2006) was sprake van echtgenoten die tijdens hun echtscheidingsprocedure in hoger beroep bij het hof de mondelinge afspraak met elkaar maken om mediation te gaan toepassen; de vrouw toont zich nadien echter niet meer bereid mee te werken aan het plaatsvinden van mediation. Uit het feitenrelaas dat door A-G. Huydecoper wordt weergegeven in diens conclusie komt goed naar voren hoe een en ander zich heeft afgespeeld:
2) De feitelijke achtergrond van het cassatieverzoek wordt duidelijk uit de volgende overwegingen van het hof in de (in cassatie bestreden) beschikking van 11 november 2004:
“4.10 Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep op 23 september 2004 hebben partijen verklaard in te zien dat het in hun beider belang is om onder begeleiding van een deskundige mediator tot een oplossing te komen van de geschilpunten die tussen hen bestaan en om aldus te komen tot een beëindiging van de procedures tussen partijen, die reeds jarenlang voortduren.
Aangezien partijen niet onmiddellijk konden overzien op welke wijze zij het honorarium voor een ervaren mediator dienen te voldoen, zijn partijen in de gelegenheid gesteld dit na te gaan. Indien zou blijken dat verwijzing naar een dergelijk ervaren mediator financieel niet haalbaar zou zijn, zou de zaak worden verwezen naar bemiddeling door een mediator van de raad voor de rechtsbijstand.
4.12(2) Bij faxbericht van 4 oktober heeft de advocaat van de vrouw bericht dat de vrouw heeft besloten dat zij definitief afziet van inschakeling van een mediator, op grond van financiële, maar vooral emotionele aspecten.
De advocaat van de man heeft bij faxbericht van 4 oktober 2004 gereageerd op bovenstaand bericht en zijn ongenoegen geuit over het feit dit in strijd is met de ter zitting gemaakte afspraken.
3) Het hof overwoog vervolgens:
4.13 Naar het oordeel van het hof valt het standpunt van de vrouw zéér te betreuren. Het is juist dat partijen in beginsel overeenstemming hadden bereikt dat de zaak zou worden verwezen naar een ervaren mediator, waarbij er wellicht uitzicht zou komen op een beëindiging van de tussen partijen spelende en jarenlang voortslepende conflicten. Voor een succesvolle verwijzing naar mediation is echter de duurzame instemming van beide partijen vereist, die thans is komen te ontbreken. Het hof kan dan ook niet anders dan een beslissing geven op het voorliggende geschil.
De Hoge Raad beslist dat het gelet op de aard van het middel van mediation, beide partijen te allen tijde vrij (staat) hun medewerking daaraan alsnog te onthouden, dan wel die om hen moverende redenen te beëindigen. Deze beslissing dient mijns inziens uitsluitend te worden begrepen in het licht van de direct daaraan voorafgaande overweging welke luidt:
Het gaat hier om geschillen tussen twee particulieren, die in de loop van een geding hebben afgesproken om te pogen een minnelijke regeling langs de weg van mediation te bereiken.
Naast het feit dat in deze casus geen sprake was van een schriftelijke mediationclausule, valt tevens op dat partijen ten tijde van het maken van de mondelinge afspraak tot mediation kennelijk niet duidelijk voor ogen stond welke soort mediator door hen ingeschakeld zou moeten worden (wel moest deze een ‘ervaren’ mediator zijn) en evenmin welke kosten de gewenste ‘ervaren’ mediator in rekening zou brengen; ook over de wijze waarop de gewenste mediator zou worden geselecteerd was niet gesproken. Daarnaast dient er op te worden gewezen dat het er alle schijn van heeft dat het desbetreffende hof heeft aangestuurd op het toepassen van mediation: anders kan immers niet goed de zinsnede ‘Naar het oordeel van het hof valt het standpunt van de vrouw zéér te betreuren’ worden geduid? Naar mijn mening is deze uitspraak dan ook van gering belang voor de beantwoording van de hoofdvraag die in deze bijdrage aan de orde is: de genoemde probleempunten spelen alle immers niet of in aanzienlijk mindere mate indien sprake is van een schriftelijke mediationovereenkomst. Niettemin verdient een aantal overwegingen van de A-G. uit diens conclusie nadere bespreking omdat deze relevant kunnen zijn voor de beantwoording van de in dit artikel gestelde vraag. De eerste is dat een zeker minimum aan positieve verwachtingen van (alle) partijen wel noodzakelijk, of minstens: zeer wenselijk is voor het positieve effect dat met mediation wordt beoogd. De wenselijkheid hiervan kan ik onderschrijven, de noodzaak echter niet: de kracht van mediation kan immers ook zijn gelegen in het doen ontstaan van de gewenste positieve verwachtingen tijdens het eerste mediationgesprek? 5 Hier wreekt zich mogelijk een gebrek aan inzicht in de mediationpraktijk. Een tweede overweging van Huydecoper betreft:
Onder de niet geheel eenduidige benaming “mediation” worden verschillende methoden van conflictoplossing begrepen die met elkaar gemeen hebben dat partijen trachten tot overeenstemming te komen, met een onafhankelijke derde, de “mediator”, als begeleider.
Dit kritiekpunt snijdt hout: mediation is in de afgelopen jaren helaas niet tot een eenduidige methodische werkwijze met vaste kenmerken uitgegroeid maar dreigt daarentegen veeleer te verworden tot een containerbegrip. Ook in een zeer recente uitspraak 6 die het eventuele verschoningsrecht van de mediator tot onderwerp heeft keert dit punt zeer helder geformuleerd terug waar de Hoge Raad overweegt:
Mediation is echter een ruim en niet steeds duidelijk afgebakend begrip en vindt plaats in verschillende vormen en onder verschillende voorwaarden, terwijl de groep van mediators weinig vastomlijnd is, waarbij naast mediators die op grond van het voldoen aan bepaalde opleidings- en ander kwaliteitseisen door een mediationorganisatie als zodanig zijn gecertificeerd, ook “ad hoc” mediators voorkomen voor wie geen kwaliteitswaarborgen gelden. Erkenning van een verschoningsrecht van mediators in het algemeen zou meebrengen dat de kring van verschoningsgerechtigden aanzienlijk zou worden uitgebreid zonder voldoende waarborgen voor de kwaliteit van de mediators, hetgeen zich niet verdraagt met het uitzonderingskarakter van het verschoningsrecht, en dat bij een met het oog daarop noodzakelijke beperking van die groep regelmatig geschillen zouden ontstaan omtrent de daarbij te hanteren criteria en de wijze waarop die zouden moeten worden toegepast, met alle nadelige gevolgen van dien voor de voortgang van procedures. Deze bezwaren dienen vooralsnog de doorslag te geven.
In mijn visie maakt de Hoge Raad in deze uitspraak duidelijk dat hij van goede wil is maar dat het begrip mediation niettemin eerst een vastomlijnde inhoud dient te krijgen en de kwaliteit van mediators moet zijn gewaarborgd alvorens –in dit geval- het toekennen van een functioneel verschoningsrecht kan worden overwogen. Vertaald naar de mediationclausule zou een keuze voor een mediator die is aangesloten bij een erkende mediationorganisatie (zoals bijvoorbeeld NMI of de Stichting Forensische Mediation) naar mijn oordeel veel helderheid brengen waar het dit punt betreft.
Terugkerend naar de uitspraak van 20 januari 2006 wijs ik er op dat Huydecoper in diens conclusie bij dit arrest stelt dat wel denkbaar is dat ingeval partijen op voorhand hebben afgesproken dat zij in te verwachten conflictsituaties enige vorm van bemiddeling zullen beproeven vóórdat een beroep op de rechter mag worden gedaan een uitzondering wordt gemaakt op de principes van vrijwilligheid en vrijblijvendheid die in de onderhavige casus de doorslag hebben gegeven in die zin dat een partij soms verplicht mag worden om, hoewel die daar niet (langer) vrijwillig toe bereid is, enige medewerking aan een mediationpoging te verlenen. Hiermee biedt hij in mijn opinie, zij het schoorvoetend, een opening naar een zekere mate van handhaafbaarheid van de -in mijn interpretatie- schriftelijkemediationafspraak die door partijen is opgesteld op een moment waarop nog geen sprake is van een geschil of conflict, derhalve in de meeste gevallen ten tijde van het redigeren van de overeenkomst waarvan de mediationclausule deel uitmaakt. 7
In de tweede uitspraak van de Hoge Raad (HR 14 april 2006) was sprake van een man die –onder begeleiding- met zijn vrouw in gesprek wilde gaan over de beweegreden van de vrouw om van hem te willen scheiden, in welk verband hij er bij het hof op aandringt dat een mediator zou worden ingeschakeld. A-G Wesseling-Van Gendt overweegt hieromtrent in haar conclusie dat overigens geen verplichting bestaat om (eerst) aan mediation mee te werken. Verwijzing naar mediation kan weliswaar op eigen verzoek plaatsvinden, maar de medewerking van de andere partij is daarbij wel vereist. Uitgangspunt van mediation is steeds dat deze op vrijwillige basis geschiedt en primair de verantwoordelijkheid van partijen zelf is. Een helder standpunt derhalve waar niets op valt af te dingen. In casu was zelfs geen sprake van de mondelinge afspraak van de echtgenoten om een mediator in te schakelen. 8
De derde, zeer recente uitspraak van de Hoge Raad (HR 8 mei 2009) lijkt voor de beantwoording van de gestelde vraag het meest relevant omdat in de desbetreffende casus sprake was van een schriftelijk vastgelegde afspraak mediation te zullen beproeven ingeval van een geschil. 9 De partijen in deze zaak -gescheiden ouders van minderjarige kinderen- hadden in een door hen ten tijde van de echtscheiding overeengekomen kinderconvenant onder meer de volgende clausule opgenomen:
Als zich over de in dit convenant vastgelegde afspraken een geschil aandient tussen de ouders waar zij samen niet uitkomen, zullen zij dit probleem in eerste instantie proberen op te lossen met behulp van bemiddeling. Zij zullen in gezamenlijk overleg daartoe een mediator aanwijzen. Indien zij het niet eens kunnen worden over de aan te wijzen mediator, zullen zij zich wenden tot [betrokkene], gecertificeerd NMI-mediator te [plaats].
De vrouw wendt zich voor een door haar gewenste wijziging van de overeengekomen kinderalimentatie -welke door de rechtbank in de echtscheidingsbeschikking was overgenomen- direct tot de rechter in hoger beroep en de man voert daartegen aan dat zij niet ontvankelijk is in haar verzoek gelet op hetgeen partijen bij kinderconvenant (…) zijn overeengekomen maar het hof gaat aan dit verweer voorbij: een motivatie wordt daarvoor niet gegeven met een beroep op art. 81 RO. De conclusie van A-G. Rank-Berenschot werpt echter enig licht op de zaak. Zij stelt dat de klacht kennelijk berust op de rechtsopvatting dat partijen bij een convenant waarin mediation is overeengekomen voor het geval het convenant aanleiding zou geven tot een geschil, niet-ontvankelijk zijn in een vordering bij de rechter indien het geschil niet eerst aan de mediator is voorgelegd. In de eerste plaats moet hierover worden opgemerkt dat de zinsnede ‘niet eerst aan de mediator is voorgelegd’ niet getuigt van inzicht in mediation: een mediator is immers beslist niet op één lijn te stellen met een rechter of arbiter aan wie een geschil inderdaad wordt voorgelegd. Wat daarvan zij: de A-G. vervolgt met een verwijzing naar de hiervoor besproken uitspraak van de Hoge Raad van 20 januari 2006 en stelt dat de klacht op een onjuiste rechtsopvatting berust omdat de Hoge Raad in deze uitspraak heeft geoordeeld dat, gelet op de aard en het middel van mediation, het beide partijen te allen tijde vrij staat hun medewerking daaraan alsnog te onthouden, dan wel die om hen moverende redenen te beëindigen. Geconstateerd moet derhalve worden dat door de A-G. hier helaas niet het onderscheid wordt gezien tussen een mondelinge afspraak tijdens een lopende procedure en een schriftelijk vastgelegde mediationclausule, door partijen gesloten voordat zich een geschil heeft aangediend, ondanks de haar daartoe naar mijn mening door A-G. Huydecoper geboden opening in het door haar aangehaalde eerdere arrest van 20 januari 2006, zoals door mij hiervoor bij de behandeling van het desbetreffende arrest uiteengezet. 10 In de uitspraak waarvan in cassatie werd gekomen overwoog het hof dat naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad hoge eisen worden gesteld aan een beroep op afstand van recht, en partijen hun recht op toegang tot de rechter behouden ingeval zij zijn overeengekomen eventuele (toekomstige) geschillen aan een mediator voor te leggen. Voor zover het hof hiermee tot uitdrukking heeft willen brengen dat de onderhavige mediationclausule door hem wordt geïnterpreteerd als het doen van afstand van het recht op toegang tot de rechter moet worden gevreesd dat in dat geval de strekking van een dergelijke clausule door het hof is miskend, hetgeen te betreuren zou zijn; de zinsnede ‘aan een mediator voor te leggen’ doet vermoeden dat inderdaad een gebrek aan kennis van de praktijk van mediation aan deze overweging ten grondslag heeft gelegen. 11
Door lagere rechters is een door partijen in een schriftelijke overeenkomst opgenomen mediationclausule in het nabije verleden enkele keren beoordeeld. Het beeld dat hieruit oprijst is echter diffuus: de uitspraken houden telkens sterk verband met de feiten en hangen voorts samen met het specifieke (rechts)gebied waarop de overeenkomst betrekking heeft. Ook is sprake van inhoudelijk zeer verschillende mediationclausules, welke kwalitatief bezien vaak erg pover zijn. Zo kwam de rechtbank Zutphen onlangs tot het oordeel dat partijen die zijn overeengekomen om ingeval van een geschil eerst in overleg te treden en indien dat niet tot een oplossing leidt, het desbetreffende geschil ‘voor te leggen aan’ een mediator, in beginsel zijn gehouden om deze afspraak na te komen. 12 Maar de rechtbank voegt daar de volgende overweging aan toe: nu (…) echter hebben verklaard dat zij geen vertrouwen meer hebben in een oplossing van het geschil middels mediation en dat de bereidheid daartoe derhalve niet meer bestond, kunnen (…) niet in hun gang naar de rechter worden belemmerd en konden zij zich dus ten aanzien van dat onderdeel van de overeenkomst terugtrekken om zich vervolgens tot de rechter te wenden. 13 Het is naar mijn mening tamelijk opzienbarend dat de rechtbank het kennelijk mogelijk acht dat een partij zich terugtrekt ten aanzien van een onderdeel van een overeenkomst die naar het oordeel van de rechtbank an sich rechtsgeldig is, uitsluitend op grond van het feit dat een partij verklaart geen vertrouwen meer te hebben in de werking van dat gedeelte van de desbetreffende overeenkomst. Van de vaststellingsovereenkomst welke door partijen in deze zaak was gesloten met betrekking tot de sloop van enkele gebouwen maakte de volgende clausule onderdeel uit:
Indien partijen in de toekomst van mening verschillen over de interpretatie of uitvoering van deze overeenkomst zullen zij trachten door middel van overleg tot een regeling te komen. Wanneer het onmogelijk blijkt in onderling overleg tot een oplossing te komen dan komen partijen overeen het geschil wederom door middel van mediation op te lossen.
Afgezien van de juridisch krakkemikkige bewoordingen waarin deze bepaling is gesteld, kan door het zeer beknopte karakter er van ook overigens niet worden vastgesteld wat partijen met deze clausule voor ogen heeft gestaan en dringt het vermoeden zich op dat het hier een door de mediator in kwestie toegevoegde standaardbepaling betreft. 14
5. De mediationclausule beschouwd vanuit internationaal perspectief
Omdat mediation in veel landen inmiddels een belangrijke rol speelt is een rechtsverge-lijkende beschouwing zinvol: het antwoord op de vraag die hier centraal staat zou aan kwaliteit kunnen winnen indien in de desbetreffende rechtsstelsels krachtlijnen zouden worden gevonden die ook in de Nederlandse context relevant zouden kunnen zijn. Voorts speelt sterk mee dat uit het voorgaande is gebleken dat Nederlandse jurisprudentie op het terrein van de mediationclausule vrijwel ontbreekt en in de uitspraken die beschikbaar zijn weinig aanknopingspunten worden aangetroffen voor de beantwoording van de bedoelde vraag. Daarom is onderzocht of de mediationclausule in respectievelijk de Amerikaanse staten Californië, New York en Texas, België, het Verenigd Koninkrijk, Canada, Zuid-Afrika, Australië, Frankrijk en Singapore 15 bekend is en in welke mate en onder welke condities deze mogelijk afdwingbaar is. Hierbij is ook interessant of in de genoemde landen sprake is van wettelijke verankering van mediation, dan wel eventuele afdwingbaarheid van de mediationclausule voortvloeit uit uitspraken van rechters.
Uit dit onderzoek kan een aantal conclusies worden getrokken. 16 De eerste is dat in alle onderzochte landen geen wettelijke regeling bestaat die ziet op mediation of op de mediationclausule: dit is slechts in België anders. De status van de mediationclausule wordt derhalve vrijwel steeds bepaald door de rechter waarbij is gebleken dat in de meeste onderzochte landen de rechter tot handhaafbaarheid van de mediationclausule kan besluiten. De tweede gevolgtrekking is dat uit bijna elke uitspraak kan worden afgeleid dat de afdwingbaarheid van de mediationclausule in rechte groter is naarmate de clausule specifieker, duidelijker en gedetailleerder is geredigeerd. Belangrijke aspecten die hierbij naar voren komen zijn dat de mediationclausule nauwkeurig en precies dient te bepalen in welke gevallen zij van toepassing is, of partijen hebben bedoeld de toegang tot de rechter op te schorten zolang het middel van mediation niet is beproefd en hoe de te volgen mediationprocedure is ingericht, alsmede dat zij helderheid dient te verschaffen over de wijze waarop de mediator door partijen wordt geselecteerd, welke mediationreglementen eventueel van toepassing zijn en tevens een afspraak over (de betaling van) het honorarium van de mediator behoort te bevatten. Tot slot wordt duidelijk dat in veel landen het principe van vrijwilligheid dat mediation kenmerkt op een zodanige wijze wordt geïnterpreteerd dat dit niet met zich brengt dat een mediationclausule de facto krachteloos wordt. In Californië bijvoorbeeld is op dit terrein sprake geweest van voortschrijdend inzicht: daar is met betrekking tot de mediationclausule de stap gezet van de interpretatie er van als agreement to agree naar in een rechte afdwingbare overeenkomst die met zich brengt dat partijen ten minste een mediator dienen aan te wijzen en verplicht zijn om te verschijnen bij de eerste mediationsessie.
(wordt vervolgd)
Mr. F. Schonewille*
* Als universitair docent en onderzoeker verbonden aan het Molengraaff Instituut voor Privaatrecht en het Montaigne Centrum van de Universiteit Utrecht, voert zelfstandig praktijk als scheidingsbemiddelaar en nalatenschapsmediator en is oud-notaris.
Dit artikel is deels ontleend aan de bijdrage ‘De handhaafbaarheid van de mediationclausule’ uit de door het Molengraaff Instituut voor Privaatrecht van de Universiteit Utrecht samengestelde bundel Handhaving van en door het privaatrecht, E.F.D. Engelhardt e.a. (red.), Den Haag: Boom 2009, p. 265-287.
1 Voor een nadere duiding van deze beginselen zij verwezen naar A.F.M. Brenninkmeijer e.a. (red.) Handboek Mediation, Den Haag: SDU 2009, p. 255 e.v..
2 De mondelinge afspraak tussen partijen mediation te zullen beproeven ingeval van een geschil of conflict blijft binnen het bestek van dit artikel grotendeels buiten beschouwing, hetgeen eveneens geldt voor mediation-clausules die zijn opgenomen in algemene voorwaarden, statuten en reglementen.
3 E. Schutte, J. Spierdijk en A. Brenninkmeijer, Juridische aspecten van mediation, Den Haag: SDU 2007, p. 45 e.v..
4 HR 20 januari 2006, NJ 2006, 75; LJN AU3724, HR 14 april 2006, NJ 2006, 257; LJN AV7389 en HR 8 mei 2009, LJN BH7132.
5 Van Ginkel beschrijft deze zogenaamde buy in (in Californië) in diens artikel ‘Afdwingbaarheid van de Mediationclausule in Californië en Nederland’, Forum voor Conflictmanagement 2008/01, p. 10-16.
6 HR 10 april 2009, LJN BG9470.
7 J. Bosnak (‘De Hoge Raad en de mediationafspraak –beperkte houdbaarheid’, Tijdschrift voor conflicthantering 2006/2, p. 41 e.v.) en P. Sanders (‘Het terugkomen op een afspraak tot mediation’, NJB 2006/16, p. 894 e.v.); bekritiseren de opvatting van de Hoge Raad zoals in de uitspraak verwoord, daarvoor uiteenlopende argumenten aanvoerend. Bosnak is de opvatting toegedaan dat een deugdelijk geformuleerde mediationclausule een gewone contractuele voorziening is die door partijen in beginsel nagekomen moet worden. Sanders betreurt het feit dat door de Hoge Raad geen onderscheid heeft gemaakt tussen het zich terugtrekken door een partij voordat de mediation is gestart en nadat deze is aangevangen. A. Jongbloed en F. Schonewille (‘Is een partij gebonden aan een eerder gemaakte mediationafspraak?’, Trema 2006/6, p. 265 e.v.) wijzen er in hun bespreking van het arrest op dat in casu weinig gelukkig is geprocedeerd door de man. Degenkamp (‘Mediation R.I.P? Hoezee?’, NJB 2006/28, p. 1567 e.v.) toont zich in rechtspolitieke zin verheugd over de uitspraak omdat hij mediation beschouwt als een nieuwe juridische bedrijfstak met zeer twijfelachtig maatschappelijk nut.
8 Naar aanleiding van deze uitspraak verscheen nog een artikel van A. De Roo (‘Mediation weigeren ondanks mediationafspraken’, Tijdschrift voor Mediation en Conflictmanagement 2007/4, p. 80 e.v.) waarin zij stelt dat de vrijwilligheid waaraan de Hoge Raad refereert is ingegeven door de uitleg van art. 6 EVRM en dat het verplicht voorschrijven van de gang naar de mediator, mediation meer kwaad dan goed zat doen. E. Gathier (‘De afdwingbaarheid van de mediationclausule’ in: P. van Schelven (red.), Van geschil tot oplossing, Deventer: Kluwer 2009, p. 177) merkt naar aanleiding van beide arresten van de Hoge Raad op dat het uitgangspunt dient te zijn dat een mediationclausule afdwingbaar is en dat vervolgens op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval tot een uitzondering daarop kan worden gekomen in een specifiek geval en dat het derhalve niet zo kan zijn dat een mediationclausule niet afdwingbaar is, tenzij in een concrete zaak tot de tegenovergestelde gevolgtrekking wordt gekomen uit hoofde van bijzondere omstandigheden die in de desbetreffende zaak aan de orde zijn.
9 Hoge Raad 8 mei 2009, LJN BH7132.
10 Er dient echter op te worden gewezen dat dit aspect van de casus niet geheel tot zijn recht heeft kunnen komen, gezien het feit dat sprake was van het verwijzen naar een beslissing van de rechtbank in het desbetreffende kinderconvenant, waarvan de vrouw vervolgens in hoger beroep ging bij het hof: heel strikt geredeneerd zou kunnen worden verdedigd dat de mediationclausule geen betrekking had op deze uitspraak, te meer daar deze handelende over het thema kinderalimentatie, een zaak van openbare orde zoals het hof in zijn beoordeling opmerkt.
11 In een andere uitspraak van de Hoge Raad (HR 27 juni 2008, LJN BD2710) waarnaar door de A.G. in haar conclusie bij dit arrest wordt verwezen, wordt door A.G. Strikwerda eveneens de geciteerde passage aangehaald. In deze uitspraak betrof het een door de vrouw aanhangig gemaakte echtscheiding. De man voert aan dat het huwelijk niet duurzaam is ontwricht en voorts dat de vrouw door het echtscheidingsverzoek in te dienen in strijd handelt met de tussen partijen gesloten mediation-overeenkomst (cursivering toegevoegd FS/EG); wat deze mediationovereenkomst behelsde wordt niet uiteengezet.
12 Rechtbank Zutphen 24 februari 2009, LJN BH5413. De aanhalingstekens in deze zinsnede zijn door mij toegevoegd.
13 Eerder had de rechtbank overwogen: Uitgangspunt bij mediation is dat partijen zelf, op basis van wederzijdse bereidheid en vrijwilligheid met behulp van een mediator naar een minnelijke oplossing voor hun geschil zoeken. Het (komen te) ontbreken van die bereidheid dan wel instemming rechtvaardigt evenwel dat van mediation wordt afgezien of dat een reeds aangevangen mediation wordt beëindigd en (alsnog) voor een wettelijke procedure wordt gekozen.
14 De andere uitspraken van lagere rechters waarin in meer of mindere mate een door partijen gemaakte afspraak mediation te zullen beproeven aan de orde komt zijn: Ktg. Amsterdam 21 december 2000, NJkort 2001, 13; Rechtbank Amsterdam 16 oktober 2002, NJ 2003, 87; Rechtbank Maastricht 9 november 2005, LJN AU6364 en Rechtbank ’s-Hertogenbosch, 1 augustus 2007, LJN BB0753.
15 Voor de desbetreffende jurisdicties is gekozen wegens de relatieve toegankelijkheid van het te onderzoeken materiaal en in bepaalde gevallen wegens recente ontwikkelingen die een interessante invalshoek opleveren.
16 Een volledig verslag van het desbetreffende onderzoek is opgenomen in de in voetnoot 2 genoemde bijdrage.