Stichtingsrubriek
De Handel houdt niet van nietigheid
Het herstel van nietige besluiten met behulp van convalescentie
- Inleiding
Het was een van de eerste lessen van mijn notariële leermeester notaris Mr M.J. Meijer: zorg er voor dat zo min mogelijk besluiten als nietig beschouwd kunnen worden.
Nietigheid is noodzakelijk indien door niet naleving van regels het rechtsverkeer zou ontsporen.
Nietigheid brengt dan ook mee dat het besluit geen enkel gevolg heeft. Maar dat is in een aantal gevallen een te zware straf voor het niet naleven van de regels.
De wetgever beseft dat en helpt ons in Boek 2 BW (art. 2:14) om bepaalde nietigheden te herstellen en ook met terugwerkende kracht.
Maar dan zijn wij er nog niet: er zijn nietigheden die niet hersteld kunnen worden met de regels van Boek 2 BW maar waarvan ‘herstelling’ voor de praktijk zo gewenst is: de ondernemer heeft geheel te goeder trouw een besluit genomen (dat nietig is) doch niemand heeft nadeel daarvan ondervonden en het besluit is gewoon uitgevoerd. Dan is het onbegrijpelijk voor de ondernemer dat door het niet naleven van voor hem onbeduidende of onbekende regels, het besluit nietig zou zijn en nog erger dat het niet gerepareerd kan worden.
Dit artikel laat zien hoe wij diverse nietigheden alsnog kunnen repareren met een vorm van herstel die boek 3 BW kent doch ook toepasbaar is (door de schakelbepaling van art. 3:59 BW) op Boek 2 BW: de convalescentie.
Convalescentie van boek 3 (art. 3:58 BW) kan in vele gevallen alsnog de nietigheid herstellen.
Door convalescentie toe te passen, wordt het begrip nietigheid van besluiten in boek 2 terug gebracht tot die gevallen waarvan ook de ondernemer begrijpt dat het niet kan.
Maar allereerst moeten wij ons ook beperken in het aannemen van nietigheden daar waar de wet schijnbaar niet duidelijk is.
Stokkermans laat ons dat zo goed zien[1]. In zijn artikel over tegenstrijdig belang beperkt hij de nietigheid van een bestuursbesluit tot het aangaan van een transactie tot het overduidelijk bewust overtreden van art. 2:239 lid 6 BW (de RvC laat de enig bestuurder weten hem in een bepaalde situatie geconflicteerd te achten, waarna die bestuurder tóch een besluit neemt).
Ook stelt hij – in hetzelfde artikel – dat indien alle betrokken partijen het er over eens zijn dat er sprake is van een tegenstrijdig belang, het besluit rechtsgeldig genomen kan worden door het andere orgaan. Hiermee wijkt hij af van het Handboek[2] en de mening van Raaijmakers & Stoffels die in hetzelfde themanummer[3] pleiten voor een dubbel (of zelfs driedubbel!) besluit ter voorkoming van nietigheid van het besluit. Dat is toch niet uit te leggen aan de ondernemer. Die richting moeten wij niet opgaan.
De gedachte van Stokkermans is helder: als iedereen het er mee eens is, dan is het zo (met natuurlijk de grenzen van de wet). Indien het bestuur en Raad van Commissarissen menen dat er sprake is van tegenstrijdig belang (of niet), is dat er dan ook (of niet) op dat moment. Een latere interpretatie, een gewijzigd inzicht dat er eigenlijk helemaal geen tegenstrijdig belang was, maakt het eerder genomen besluit – dat door allen (de 100%) werd gesteund – niet nietig.
Ook convalescentie gaat uit van hetzelfde principe: als iedereen het er mee eens, rechten van derden niet worden geschaad, alsnog de juiste formaliteiten worden vervuld, dan is de rechtshandeling alsnog geldig (en met terugwerkende kracht).
- De nietigheid van besluiten
De besluiten van de (organen van de) rechtspersoon in strijd met de Wet
Art. 2:14 BW is van toepassing op alle rechtspersonen en slaat op de nietigheid van een besluit van een orgaan. Wat een orgaan is – dat besluiten kan nemen voor handelingen in de Wet omschreven -, bepaalt de wet voor de NV en BV: art. 2:78a /189a BW. Bij de andere rechtspersonen dient het orgaan beschreven te worden in de statuten.
Maar wat is een besluit? Dat is een rechtshandeling van eigen aard met beoogde interne en externe rechtsgevolgen.
Nietigheid betekent dat het besluit geen rechtsgevolg mag hebben.
Wat zijn nu besluiten in strijd met de wet? En welke wet? Alleen boek 2 BW of ook andere wetten? Het Handboek – voor de praktijk nog altijd toonaangevend – houdt het bij de ruime uitleg[4].
Een aantal voorbeelden:
Nietig: Een besluit dat niet behoort tot de competentie van het besluitende orgaan (let op: in het hiervoor omschreven geval van tegenstrijdig belang hebben wij niet te maken met een orgaan dat niet kan besluiten maar met een orgaan dat niet mag besluiten).
Indien een besluit wordt genomen door een orgaan dat een dergelijk besluit niet kan nemen, is een dergelijk besluit nietig. De Raad van Commissarissen neemt een besluit tot wijziging van de statuten. Een dergelijk besluit kent geen enkel rechtsgevolg.
Maar ook indien een in principe bevoegd orgaan zichzelf buiten spel heeft gezet: de Algemene Vergadering heeft de bevoegdheid tot uitgifte van aandelen overgedragen aan de RvC en geen voorbehoud gemaakt om zelf aandelen uit te geven. Gaat zij toch over tot het nemen van een besluit om aandelen uit te geven, dan is een dergelijk besluit nietig. De Algemene Vergadering is immers niet meer bevoegd (zij kan en mag niet meer besluiten)[5].
Nietig: Een besluit inhoudelijk strijd met een wettelijk voorschrift: de Algemene Vergadering benoemt een rechtspersoon tot commissaris.
Nietig: De Algemene Vergadering besluit tot uitgifte van meer aandelen dan het maatschappelijk kapitaal toestaat.
Nietig: De Algemene Vergadering besluit de Raad van Advies aan te wijzen tot orgaan dat bevoegd is om aandelen uit te geven. Nu de wetgever de organen limitatief heeft opgenoemd (art. 2: 78 a /189a BW) – en daar valt een Raad van Advies niet onder – heeft het besluit geen enkel rechtsgevolg.
De besluiten in strijd met de statuten
De nietigheid van art. 2:14 BW is beperkt tot besluiten in strijd met de inhoudelijke kant van de statuten en niet voor het niet volgen van de formaliteiten welke het tot stand komen (de formele en niet de inhoudelijke kant) van besluiten regelen. Dan is er sprake van vernietigbaarheid (art. 2:15 BW).
Waar moeten wij bij nietigheid van besluiten aan denken?
– Het niet hebben verkregen van de voorafgaande vereiste goedkeuring van een ander orgaan (bijvoorbeeld de toestemming van de prioriteit). Natuurlijk terecht want anders zou een dergelijke bepaling geen enkele zin hebben: de prioriteit mag er van uit gaan dat besluiten genomen zonder de vereiste goedkeuring, besluiten zijn zonder rechtsgevolg. De prioriteit hoeft dan ook geen beroep te doen op de nietigheid.
– het nemen van een besluit zonder in acht neming van de vereiste statutaire meerderheden of quorum. Statutaire meerderheden en een quorum zijn essentieel: het mag niet zo zijn dat met verwaarlozing van de vereiste meerderheid er een besluit genomen kan worden.
Overige nietigheden in boek 2 voor de praktijk van belang
Valkuilen als overdracht van aandelen zonder de blokkeringsregeling te volgen, levering van (en vestiging van zakelijke rechten op) aandelen zonder notariële akte; vestigen van pandrecht terwijl de statuten dat uitsluiten, leiden alle tot een schijnbaar niet te herstellen nietigheid.[6]
- Herstel in het algemeen
De meeste nietigheden kunnen enkel hersteld worden door opnieuw de rechtshandeling te verrichten maar dan op de juiste manier. Maar dan niet met terugwerkende kracht.
- Het herstel van het nietige besluit van art. 2:14 BW
Herstel nietigheid besluiten welke in strijd zijn met de statuten
De nietigheid ontstaan door het niet hebben verkregen van een voorafgaande toestemming kan alsnog worden geheeld (‘bekrachtigd’) door het orgaan dat die toestemming moest geven. Deze bekrachtiging heeft terugwerkende kracht.
Maar let op:
Beperking I: De bekrachtiging van art. 14 is alleen mogelijk in de genoemde beperkte gevallen. Geen analoge toepassing voor andere besluiten.[7]
Beperking II: zie lid 3: bekrachtiging alleen mogelijk binnen een redelijke termijn.
Herstel van het nietige besluit in overige gevallen
Maar wat te doen met die andere nietigheden die niet zijn omschreven in art. 2:14 lid 2 BW?
Een voorbeeld: Het bestuur van een NV is door de Algemene Vergadering gemachtigd om 10% van de aandelen uit te geven. Zij geven echter 20% uit. Niemand vindt dat een probleem, alle uitgegeven aandelen worden genomen en volgestort. Doch de uitgifte van die extra 10% is nietig.[8]
Er is geen sprake van art. 2:14 lid 2 BW. Maar de aandelen zijn intussen wel geplaatst en de nieuwe aandeelhouder heeft al meegestemd in een algemene vergadering.
De levering van aandelen heeft plaats gevonden bij onderhandse akte en ook hier heeft de nieuwe aandeelhouder mee gestemd in een algemene vergadering waar hij door een iedereen hartelijk welkom werd geheten.
Kan dat dan toch niet worden geheeld?
Dat kan: via art. 3:58 BW (convalescentie): door de Algemene Vergadering alsnog de machtiging te laten verhogen tot 20% (de emissie van de eerste 10% is immers geldig), door alsnog die notariële akte op te stellen.
- Herstel van de nietigheid door convalescentie toe te passen
Convalescentie is de mogelijkheid om de nietigheid van een rechtshandeling te repareren door alsnog aan de juiste formaliteiten te voldoen.
Art. 3:58 BW is via de schakelbepaling van art. 3:59 BW ook van toepassing op boek 2 en is te gebruiken voor de nietige besluiten van art. 2:14 BW welke niet via art. 2:14 lid 2 zijn te helen. De beperking van het gebruik van convalescentie geeft de tekst van het artikel aan.
Convalescentie kan gebruikt worden om diverse nietige rechtshandelingen te herstellen met terugwerkende kracht.
Art. 3:58 lid 1BW:
Wanneer eerst na het verrichten van een rechtshandeling een voor haar geldigheid gesteld wettelijk vereiste wordt vervuld, maar alle onmiddellijk belanghebbenden die zich op dit gebrek hadden kunnen beroepen, in de tussen de handeling en de vervulling van het vereiste liggende tijdsruimte de handeling als geldig hebben aangemerkt, is daarmede de rechtshandeling bekrachtigd.
Art. 3:58 lid 3BW
Inmiddels verkregen rechten van derden behoeven aan bekrachtiging niet in de weg te staan, mits zij worden geëerbiedigd.
Convalescentie betreft het herstel van ongeldigheid (nietigheid) krachtens de wet:
Bij een levering van aandelen in een BV is de blokkeringsregeling niet gevolgd, aandelen in een BV zijn bij onderhandse akte overgedragen, er is een pandrecht op aandelen in een BV gevestigd terwijl de statuten pandrecht uitsluiten.
Door alsnog de blokkeringsbepalingen te volgen, door de aandelen bij notariële akte te leveren, pandrecht op te nemen in de statuten en in al die gevallen een beroep te doen op de convalescentie, zijn deze rechtshandelingen alsnog geldig gemaakt doch dient men wel de voorwaarden van convalescentie te hebben nageleefd.
Een mooi voorbeeld uit de praktijk: een groot internationaal Engels concern met vele dochters (waaronder drie Nederlandse vennootschappen), besluit het boekjaar voor het concern te wijzigen. In alle statuten wordt het boekjaar gewijzigd maar men vergeet (onwetendheid) de Nederlandse formaliteiten te volgen: de notariële akte. Drie jaar later wordt het concern door de Nederlandse Kamer van Koophandel op de vingers getikt: wilt u maar even juiste (dat wil zeggen: overeenkomstig de –oude- statuten) jaarstukken deponeren. Paniek in het concern maar de convalescentie deed hier waarvoor het geschreven is: herstel met terugwerkende kracht door alsnog de statutenwijziging alsnog vast te leggen in een notariële akte.
Het Handboek[9] in navolging van de Hoge Raad[10] geeft aan dat aan een statutenwijziging geen terugwerkende kracht kan worden gegeven. Maar dat slaat niet op het geval dat men reeds besloten heeft tot een statutenwijziging maar die vergeten is te effectueren.
Het is niet het besluit tot statutenwijziging waar men terugwerkende kracht aan wil toe kennen, het is het beroep op convalescentie (de Wet) bij het herstel van de vormfout dat de terugwerkende kracht oplevert.
De terugwerkende kracht van de convalescentie is dat men de vormfout herstelt en dat is echt iets anders als een besluit te nemen waarin met opneemt dat de wijziging van de statuten op een eerdere datum dan de akte van wijziging zijn ingegaan. In dit laatste geval hebben wij immers niet de bescherming van de convalescentie: de controle dat alle onmiddellijk belanghebbenden die zich op dit gebrek hadden kunnen beroepen, in de tussen de handeling en de vervulling van het vereiste liggende tijdsruimte de handeling als geldig hebben aangemerkt. Het moge duidelijk zijn dat juist die bescherming een beroep op convalescentie bij het alsnog vastleggen van een ‘vergeten’ statutenwijziging, zal beperken tot die gevallen waar niemand zich zal tegen verzetten.
Convalescentie is niet een algemene bepaling waarmee men elk nietig besluit alsnog even gauw kan herstellen.[11]
Convalescentie is alleen toe te passen daar waar iedereen het mee eens is, die door alle belanghebbenden zijn aanvaard.
En dat is goed. De praktijk is geholpen met herstel van nietigheden waar mogelijk.
Convalescentie kent wel een paar beperkingen:
– Vereiste alsnog vervuld: herstel van de vormfout. Men dient alsnog de juiste formaliteiten te volgen. Denk aan: de onderhandse akte van levering alsnog vast leggen in een notariële akte.
– alle onmiddellijk belanghebbenden die zich op dit gebrek hadden kunnen beroepen, in de tussen de handeling en de vervulling van het vereiste liggende tijdsruimte de handeling als geldig hebben aangemerkt,: zodra ook maar iemand op enig moment de nietigheid van de rechtshandeling inroept, is convalescentie niet meer mogelijk. Wie is ‘onmiddellijk belanghebbende’?
Dat hangt af van de omstandigheden en de onmiddellijk belanghebbenden kunnen dan ook derden zijn die niet betrokken waren bij het verrichten van de rechtshandeling.
Denk aan: instemming van de mede aandeelhouders, instemming van de vennootschap indien de levering van aandelen bij onderhandse is geschied.
– de handeling als geldig te hebben aangemerkt. Dat is na te gaan: er is geen beroep gedaan op de nietigheid en er is geen tegenstrijdige gedraging verricht (in de Algemene Vergaderingen heeft de ‘nieuwe’ aandeelhouder mogen stemmen op de aandelen die hij bij onderhandse akte had verkregen en niemand heeft bezwaar gemaakt). Als men als notaris hierbij betrokken is, zal het onderzoek in de praktijk naar het wel of niet aanwezig zijn van tegenstrijdige gedragingen niet altijd even eenvoudig zijn. Het is te adviseren om in de ‘herstel’ akte de uitslag van het onderzoek te vermelden.
Het recht om de convalescentie te gebruiken, verjaart niet. En… het is niet vereist dat de convalescentie binnen een redelijke termijn gedaan moet worden, wat wij wel zien bij art. 2:14 lid 2 BW.
Maar een ieder zal begrijpen dat hoe langer men wacht hoe moeilijker het wordt om vast te stellen de kring van onmiddellijk belanghebbenden en het niet aanwezig zijn van tegenstrijdige gedragingen.
- Conclusie
In de praktijk worden veel besluiten genomen die niet voldoen aan de wettelijke voorschriften. Zolang deze vernietigbaar zijn, zal er niet veel gebeuren. Het wordt lastiger wanneer wij te maken hebben met nietigheden. Art. 2:14 BW is beperkt in haar mogelijkheden tot herstel.
Convalescentie kan in vele gevallen alsnog de nietigheid herstellen.
Mr R.J.C. van Helden *
* Oud-notaris te Amsterdam.
[1] Chr. M. Stokkermans, ‘Tegenstrijdig belang bij de rechtspersoon? Realistisch aanpakken’, WPNR 2017/7173, met name voetnoot 49.
[2] Dortmond, Van der Heijden Handboek NV/BV 2013/233.
[3] G.T.M.J. Raaijmakers en A.H. Stoffels, ‘De aandeelhouders- commissaris en tegenstrijdig belang’, WPNR 2017/7173.
[4] Dortmond, Van der Heijden Handboek NV/BV 2013/224.
[5] Dortmond, Van der Heijden Handboek NV/BV 2013/164.
[6] Art. 2:195 lid 3 BW ; art. 2:196 BW ; art. 2:198 BW.
[7] Klein Wassink “Toetsing van besluiten in het rechtspersonenrecht”, 2012, p. 105.
[8] Dortmond, Van der Heijden Handboek NV/BV 2013/224, voetnoot 222.
[9] Dortmond, Van der Heijden Handboek NV/BV 2013/342.
[10] HR 18 december 1991, NJ 1992, 334.
[11] Rb. Midden-Nederland 7 april 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:2113. Het niet voldoen aan een quorumeis is nietig en onherstelbaar.