De auteur gaat naar aanleiding van Hof ‘s-Gravenhage 23 december 2008, LJN: BG8148 in op de vraag of art. 4:59 lid 1 BW (betreffende het ten aanzien van de beroepsoefenaren op het gebied van de individuele gezondheidszorg geldende verbod om uit bepaalde uiterste wilsbeschikkingen voordeel te trekken) extensief of restrictief moet worden uitgelegd.
(Enige opmerkingen over de onbevoegdheid om voordeel te trekken uit een uiterste wilsbeschikking naar aanleiding van Hof ’s-Gravenhage 23 december 2008, LJN: BG8148)
1. Inleiding; de casus
Op 23 december 2008 heeft het Hof ’s-Gravenhage (LJN: BG8148) een zaak berecht die in de media de nodige aandacht heeft gekregen. Zo kopte het Algemeen Dagblad op 17 maart 2004: ‘Arts aangeklaagd om miljoenenerfenis’. Het gaat in deze zaak om een erflaatster die op 19 september 2000 op 95-jarige leeftijd overleed aan de gevolgen van onthouding van voedsel en vocht. (1) Op 25 november 1994 had zij een uiterste wilsbeschikking gemaakt waarin zij een orthopedisch chirurg tot enig erfgenaam benoemde en waarin zij enige legaten maakte. De betrokken chirurg had in de jaren 80 van de vorige eeuw een aantal operatieve ingrepen bij haar verricht en in deze periode ontstond er een vriendschappelijke relatie tussen de twee.
Op 17 januari 2000 wijzigde de erflaatster haar testament, waarbij echter de benoeming van de chirurg tot enig erfgenaam in stand bleef. Blijkens de beslissing van het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg heeft de chirurg het proces van onthouding van voedsel en vocht medisch begeleid (een gedeelte van deze uitspraak is te kennen uit Pres. Rb. ’s-Gravenhage 7 juli 2004, LJN: AQ6557). Na het overlijden van de erflaatster roept een aantal van haar neven en nichten op grond van art. 4:953 lid 1 BW (oud) de nietigheid van de uiterste wilsbeschikking in voor zover deze betrekking heeft op de benoeming van de chirurg tot enig erfgenaam.
2. Art. 4:953 lid 1 BW (oud) en art. 4:59 lid 1 BW
Sinds de wijziging van art. 4:953 lid 1 BW (oud) bij de invoering op 1 december 1997 van de Wet op de Beroepen in de Individuele Gezondheidszorg (Wet BIG) komt de tekst van art. 4:953 lid 1 BW (oud) grotendeels overeen met die van het huidige art. 4:59 lid 1 BW:
‘De beroepsbeoefenaren op het gebied van de individuele gezondheidszorg, die iemand gedurende de ziekte waaraan hij is overleden, bijstand hebben verleend, alsmede bekleders van een geestelijk ambt , welke hem gedurende die ziekte hebben bijgestaan, kunnen geen voordeel trekken uit de uiterste wilsbeschikkingen, welke zoodanig persoon, gedurende den loop dier ziekte , te hunnen behoeve mogt hebben gemaakt.’
Er bestaat een verschil tussen het oude BW en het huidige BW wat betreft de sanctie die staat op overtreding van het voorschrift. Onder het oude BW leidde overtreding tot nietigheid van de uiterste wilsbeschikking houdende de ongeoorloofde bevoordeling, terwijl de sanctie onder het huidige recht vernietigbaarheid is (art. 4:62 lid 1 BW). In zoverre is het dus niet juist dat art. 4:59 lid 1 BW spreekt over het niet kunnen trekken van voordeel uit de uiterste wilsbeschikking.
Lezing van het hierboven geciteerde artikel maakt duidelijk dat de neven en nichten voor een succesvol beroep op de nietigheid van de making ten behoeve van de chirurg in ieder geval moeten aantonen dat: (i) de erflaatster aan een ziekte leed waaraan zij is overleden, (ii) de chirurg haar – als beroepsbeoefenaar – gedurende die ziekte heeft bijgestaan, en (iii) de uiterste wilsbeschikking tot stand is gekomen gedurende de loop van de ziekte.
Het conflict spitst zich toe op de vraag of in casu sprake is van een ‘ziekte’ als bedoeld in art. 4:953 lid 1 BW (oud).
3. ‘Lijden aan het leven’ als ziekte
De neven en nichten stellen zich op het standpunt dat hun tante (de erflaatster) leed aan een ziekte, te weten het ‘lijden aan het leven’. Bij de beantwoording van de vraag of dit kan worden aangemerkt als een ziekte in de zin van art. 4:953 lid 1 BW (oud), zoekt het hof aansluiting bij HR 24 december 2002, NJ 2003, 167, inzake hulp bij zelfdoding door een arts. Het leidt uit dit arrest af dat ‘lijden aan het leven’ alleen kwalificeert als ziekte wanneer daar een somatische of psychische aandoening aan ten grondslag ligt. Vervolgens concludeert het hof dat daar in dit geval geen sprake van is. Het baseert zich hierbij mede op een deskundigenrapport van Hoefnagels, waar men de volgende passage aantreft:
‘Er was geen sprake van een ziekte die rechtstreeks of indirect heeft geleid tot haar overlijden anders dan de dehydratatie en cachexie die het gevolg waren van het door haar zelfstandig, vrijwillig en weloverwogen genomen besluit om geen voedsel en vocht in te nemen. Zij leed niet aan een ziekte. Strikt genomen kan er van een medische behandeling dan ook geen sprake zijn.’
Overigens laat het hof (mede aan de hand van een ander deskundigenrapport) uitdrukkelijk de mogelijkheid open dat ‘lijden aan het leven’ in andere gevallen wel als ziekte kwalificeert, bijvoorbeeld wanneer er sprake is van terminaal lijden op basis van een langer bestaande uitbehandelde ziekte.
Nu er in casu geen sprake was van een ziekte, is er volgens het hof ‘reeds daarom’ niet voldaan aan de voorwaarden die art. 4:953 BW (oud) stelt.
4. Extensieve of restrictieve uitleg van art. 4:953 lid 1 BW (oud) en art. 4:59 lid 1 BW
Bij de vraag of de bepaling art. 4:953 lid 1 BW (oud) (en daarmee ook die van art. 4:59 lid 1 BW) extensief of restrictief moet worden uitgelegd, strijden twee gezichtspunten om voorrang. Enerzijds gaat het hier om een bepaling die de handelingsbekwaamheid van de testateur beperkt. Dit gegeven wijst in de richting van een restrictieve uitleg, welke benadering ook door het hof in r.o. 15 gekozen wordt:
‘De appellanten hebben voorts nog betoogd dat artikel 4:953 (oud) BW ruim dient te worden uitgelegd en dat ‘lijden aan het leven’, als dit niet een ziekte is, toch onder de werking van dit wetsartikel kan worden geschaard. Het hof kan de appellanten daarin niet volgen. Het zou in strijd zijn met de rechtszekerheid indien ook andere verschijnselen dan ziekte onder dit wetsartikel worden gebracht. Beschermingsbepalingen dienen beperkt te worden uitgelegd nu het om een uitzondering op de handelingsbekwaamheid gaat en derhalve dient aan de in de wet geformuleerde voorwaarden voor nietigheid van een uiterste wil de hand te worden gehouden.’
Tegenover de hier door het hof gepropageerde opvatting kan men stellen dat art. 4:953 lid 1 BW (oud), juist omdat het om een beschermingsbepaling gaat, ruim moet worden uitgelegd. De bepaling beoogt de testateur die zich in een kwetsbare en afhankelijke positie bevindt, te beschermen tegen ongewenste beïnvloeding door een beroepsbeoefenaar. Er kunnen daarom redenen zijn om de bepaling naar zijn strekking (ruim) uit te leggen.(2) In de literatuur vindt men hiervan een voorbeeld, betrekking hebbende op de vraag welke personen in art. 4:953 lid 1 BW (oud) en zijn opvolger art. 4:59 lid 1 BW bedoeld worden met ‘de beroepsbeoefenaren op het gebied van de individuele gezondheidszorg’. Wanneer men naar de letter van de wet kijkt, ligt het voor de hand hierbij aansluiting te zoeken bij de opsomming die men aantreft in art. 3 Wet BIG. (3)
Degenen die onbevoegdelijk de geneeskunst uitoefenen vallen hier niet onder. Van der Burght en Ebben schrijven echter (terecht): ‘Ook wie onbevoegdelijk de geneeskunst uitoefent, valt onder deze bepaling. Het gaat niet aan de onrechtmatige beoefenaar van de geneeskunde in een gunstigere positie te plaatsen dan de rechtmatige.’(4) Men ziet hier dat art. 4:59 lid 1 BW extensief wordt uitgelegd.
Hoe moet in het onderhavige geval nu geoordeeld worden over de gewenste interpretatie van het begrip ‘ziekte’? Ik wil mij bij de beantwoording van deze vraag beperken tot de opmerking dat ik mij gevallen kan voorstellen waarin de door het hof gehanteerde (beperkte) uitleg van het begrip, tot onbevredigende resultaten leidt. Wat namelijk te denken van het geval waarin de erflaatster tijdens het proces van onthouding van voedsel en vocht zou zijn bijgestaan door een geestelijk verzorger, ten behoeve van wie – gedurende die bijstand – een making zou zijn gemaakt?
Of hoe te oordelen wanneer de eigen huisarts van de erflaatster het stervensproces had begeleid en hij of zij bij testament zou zijn bevoordeeld? In de redenering van hof zou ook in deze gevallen de aantasting van de making op grond van art. 4:953 lid 1 BW (oud) of art. 4:59 lid 1 BW niet mogelijk zijn wegens het ontbreken van een ‘ziekte’. Een ruimere uitleg van de bepaling lijkt mij in deze gevallen echter op zijn plaats.
Een ruimere interpretatie van het begrip ziekte wil overigens nog niet zeggen dat de chirurg in het onderhavige geval onbevoegd is voordeel te trekken uit de uiterste wilsbeschikking van de erflaatster. Juist omdat er in strikte zin geen sprake is van een ziekte (en er strikt genomen van een medische behandeling derhalve geen sprake kan zijn), kan men zich afvragen of de chirurg wel als arts heeft gehandeld en niet gewoon als vriend (vergelijk het tweede, hierboven in § 2 vermelde vereiste voor een succesvol beroep op art. 4:953 lid 1 BW (oud)). Ook zou men zich – bij het hanteren van een ruimer ziektebegrip – moeten afvragen of de uiterste wilsbeschikking wel tijdens (en niet al voor) de ziekte en de behandeling is gemaakt.
5. De rol van de notaris
Het bovenstaande moge duidelijk maken dat het voor de notaris onmogelijk is om in alle gevallen te voorzien of een bepaalde making onder art. 4:59 lid 1 BW zal vallen. Ten aanzien van art. 4:953 lid 1 BW (oud) (jo art. 4:958 lid 2 BW (oud), betreffende de zogeheten ‘tussenbeidekomende’ personen) is er een tuchtrechtuitspraak bekend waarin een notaris en een kandidaat-notaris tuchtrechtelijk aansprakelijk werden gehouden voor het opstellen van een uiterste wilsbeschikking waarin een legaat aan de echtgenoot van de huisarts werd gemaakt. (5) Onder het huidige BW moet anders gedacht worden over de tuchtrechtelijke gevolgen van het meewerken aan het opstellen van een making die strijdig is met art. 4:59 lid 1 BW. Dit houdt verband met het in § 2 hierboven al aangestipte gegeven dat de sanctie op overtreding van het voorschrift van art. 4:59 lid 1 BW vernietigbaarheid is, en niet langer – zoals bij art. 4:953 lid 1 BW (oud) – nietigheid. Bovendien geldt ten aanzien van de vernietigbaarheid dat deze door alle belanghebbenden afzonderlijk moet worden ingeroepen (art. 4:62 lid 1 BW). Ten aanzien van makingen aan de in art. 4:59 lid 1 BW bedoelde personen wordt de wil van de erflater derhalve gevolgd, voorzover degenen die hiervan nadeel ondervinden zich hiertegen niet verzetten. Er lijkt daarom geen reden meer te zijn de notaris te verbieden mee te werken aan het opstellen van dergelijke makingen. Hierbij ligt het wel op de weg van de notaris de erflater uitdrukkelijk te wijzen op de (mogelijke) vernietigbaarheid van de makingen. (6)
Er speelt in de onderhavige zaak ook nog een interessant punt betreffende de redactie van de uiterste wilsbeschikking. Blijkens r.o. 2.3 en r.o. 2.6 van een aan de hofuitspraak voorafgaand vonnis (Vzr. Rb. ’s-Gravenhage 7 juli 2004, LJN: AQ6557) had de erflaatster in haar laatste uiterste wilsbeschikking een subsidiaire erfstelling opgenomen ten behoeve van het Wereld Natuurfonds en Artsen zonder Grenzen, voor het geval de chirurg vóór of tegelijkertijd met erflaatster zou komen te overlijden. In de voormelde kortgedingprocedure (waarin het gaat om de vordering van de chirurg tot opheffing van het door de neven en nichten gelegde derdenbeslag), beroept de chirurg zich erop dat de neven en nichten in verband met de subsidiaire making onvoldoende belang hebben bij de vordering tot nietigverklaring van de making aan de chirurg. De neven en nichten stellen zich echter op het standpunt dat de nalatenschap na nietigverklaring van de benoeming van de chirurg tot enig erfgenaam, volgens het versterferfrecht vererft. Als argument voeren zij aan dat de voorwaardelijke benoeming van het Wereld Natuurfonds en Artsen zonder Grenzen tot erfgenamen, alleen geldt indien de chirurg vóór of tegelijkertijd met de erflaatster zou zijn overleden. De kortgedingrechter geeft de neven en nichten op dit punt ‘voorshands’ gelijk (r.o. 4.3 van Pres. Rb. ’s-Gravenhage 7 juli 2004, LJN: AQ6557).
Het is maar zeer de vraag of dit de bedoeling van de erflaatster was en het verdient daarom aanbeveling dat de notaris – wanneer de omstandigheden daartoe aanleiding geven – bij het formuleren van de voorwaarden waaronder de subsidiaire erfstelling intreedt, ook rekening houdt met vernietiging van een erfstelling op grond van art. 4:59 lid 1 BW.
Mr. P.C. van Es*
Voetnoten:
(1) Een deel van de feiten is ontleend aan Vzr. Rb. ’s-Gravenhage 7 juli 2004, LJN: AQ6557.
(2) Van belang hierbij is ook dat art. 4:43 lid 1 BW bepaalt dat een uiterste wilsbeschikking niet vatbaar is voor vernietiging op de grond dat zij door misbruik van omstandigheden is tot stand gekomen.
(3) Art. 3 lid 1 Wet BIG: ‘Er worden registers ingesteld, waarin degenen die aan de daarvoor bij en krachtens deze wet gestelde voorwaarden voldoen, op hun aanvrage worden ingeschreven, onderscheidenlijk als: arts, tandarts, apotheker, gezondheidszorgpsycholoog, psychotherapeut, fysiotherapeut, verloskundige, verpleegkundige.’
(4) Pitlo/Van derBurght, Ebben, Erfrecht, Deventer: Kluwer 2004, nr. 257. Zo ook bijv. Klaassen/Luijten & Meijer II, Erfrecht, Deventer: Kluwer 2008, nr. 136.
(5) Hof Amsterdam 24 maart 2005, LJN: AT2915.
(6) Voor de goede orde zij opgemerkt dat art. 4:59 lid 1 BW niet slechts betrekking heeft op makingen (erfstellingen en legaten), maar op elk voordeel dat uit de uiterste wilsbeschikking getrokken wordt, dus ook op lastbevoordelingen.
* Universitair hoofddocent notarieel recht, Universiteit Leiden, vaste medewerker van het WPNR. ([email protected])