- Inleiding
Met de doorvoering van ingrijpende wijzigingen in het Curaçaose Burgerlijk Wetboek heeft Curaçao – als eerste land binnen het Koninkrijk – op 1 januari 2012 de rechtsfiguur van de trust in zijn wetgeving[1] geïntroduceerd.
De Curaçaose trustwetgeving vindt haar oorsprong in het Anglo-Amerikaanse recht en is deels geïnspireerd door het Haags Trustverdrag en de ‘European Principles of Trust Law’.[2] Hoewel voor de Curaçaose trustwetgeving inspiratie ontleend is aan het Haags Trustverdrag, is Curaçao geen partij bij dit verdrag.
Anders dan in het Anglo-Amerikaanse recht het geval is, heeft de Curaçaose wetgever enkel gekozen voor de invoering van de zogenoemde ‘express’ trust.[3] Dit houdt in dat de Curaçaose trust uitsluitend door een daartoe strekkende rechtshandeling van de insteller kan worden gecreëerd.
Aangezien Curaçao onderdeel is van het Koninkrijk der Nederlanden, bestaat er een reële kans dat de Curaçaose trust in aanraking zal komen met de Nederlandse rechtssfeer. Wanneer deze situatie zich voordoet, rijst de vraag welke verwijzings- en erkenningsregels op de Curaçaose trust van toepassing zijn. In het onderstaande zal ik zowel het toepasselijke recht op de Curaçaose trust, als de erkenning hiervan vanuit het perspectief van het Nederlandse recht bespreken.
- Het interregionaal privaatrecht
Wanneer de trust naar Curaçaos recht is ingesteld en deze zich binnen de Nederlandse rechtssfeer[4] bevindt, zijn er twee verschillende rechtssystemen binnen het Koninkrijk bij de trustverhouding betrokken. De vraag naar het toepasselijke recht op en de erkenning van Curaçaose trust dient in dat geval te worden beantwoord door het interregionaal privaatrecht.[5] Thans ontbreken in het Nederlandse recht geschreven regels van het interregionaal privaatrecht op het gebied van het trustrecht en is er door de noviteit van de trustfiguur in het Koninkrijk nauwelijks over dit onderwerp geschreven.[6]
Alvorens vanuit Nederlands perspectief het toepasselijke recht op de Curaçaose trust en de erkenning hiervan in het Nederlandse recht te bediscussiëren, zal ik ingaan op het Haags Trustverdrag in paragraaf 2, het toepasselijk recht op de Curaçaose trust in paragraaf 3 en de erkenning van de Curaçaose trust in paragraaf 4. Daarna zal het artikel worden afgesloten met een conclusie.
- Het Haags trustverdrag[7]
Ter bevordering van het gebruik van Anglo-Amerikaanse trusts in het rechtsverkeer tussen ‘common law’ en ‘civil law’ landen en als oplossing voor problemen die in de internationaal privaatrechtelijke sfeer ten aanzien van het toepasselijk recht op en erkenning van trusts optreden, is het Verdrag inzake het recht dat toepasselijk is op trusts en inzake de erkenning van trusts (hierna: HTV) op 1 juli 1985 tot stand gekomen en per 1 januari 1992 van kracht geworden.[8] Voor Nederland is het HTV per 1 februari 1996 in werking getreden.
Het HTV bevat het verwijzingsrecht voor de in het verdrag beschreven trust (ofwel de ‘Haagse’ trust[9]) en diens onderdelen (hoofdstuk II), en geeft de rechtsregels voor de erkenning van deze trust (hoofdstuk III). Ingevolge art. 20 HTV kunnen onder voorbehoud evenzeer trusts die door een rechterlijke beslissing in het leven zijn geroepen onder het bereik van het HTV vallen. Nederland heeft echter van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt.[10]
Een belangrijk gegeven is dat het HTV ten aanzien van zowel de verwijzingsregels als de erkenningsregels universele toepassing heeft. Dit impliceert dat het verdrag eveneens toepasselijk is in gevallen waarin het door het HTV aangewezen recht het recht van een niet-verdragsland is.[11] De ‘Haagse’ trust hoeft derhalve geen binding met Nederland te hebben om binnen de reikwijdte van het HTV te vallen. Nederland heeft de mogelijkheid om krachtens het voorbehoud in art. 21 HTV enkel trusts te erkennen waarvan de geldigheid beheerst wordt door het recht van een verdragsland, niet benut.[12]
Ten slotte is het HTV op grond van art. 22 van toepassing op trusts ongeacht het tijdstip waarop zij in het leven zijn geroepen.
- Het toepasselijke recht op de Curaçaose trust
Zoals in het voorgaande reeds is vermeld, kent het Nederlandse recht geen wettelijke bepalingen van interregionaal privaatrecht inzake het toepasselijke recht op trusts.[13] Vanwege dit gebrek wordt het toepasselijke recht op trusts in interregionale gevallen in beginsel beheerst door het ongeschreven recht.[14] Uit de jurisprudentie volgt dat indien regels van interregionaal conflictenrecht ontbreken, de in het Nederlandse recht geldende regels van het conflictenrecht analoge toepassing vinden.[15] Nu het HTV het toepasselijke recht op trusts aanwijst in het Nederlandse recht, wordt het interregionaal conflictenrecht op trusts mijns inziens eveneens door het HTV bepaald. Dit brengt derhalve met zich dat de conflictregels van het HTV op (de werking van) de Curaçaose trust van toepassing zijn.
- De erkenning van de Curaçaose trust
Het interregionaal privaatrecht wordt – zoals ik hierboven heb toegelicht – in beginsel beheerst door het ongeschreven recht. Een uitzondering op deze regel vormt art. 40 Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden (hierna: Statuut) dat bepaalt dat vonnissen en bevelen van alle rechters binnen het Koninkrijk, alsook grossen van in het Koninkrijk verleden authentieke akten, in het gehele Koninkrijk ten uitvoer kunnen worden gelegd, met inachtneming van de wettelijke bepalingen van het land, waar de tenuitvoerlegging plaatsvindt. In het kader van de erkenning van de Curaçaose trust vanuit Nederlands perspectief rijst de vraagt of art. 40 Statuut zich leent voor een dergelijke erkenning van de trust.
De Boer beantwoordt deze vraag bevestigend en zegt hierover het volgende:
“Zoals het Nederlandse homohuwelijk in Curaçao rechtskracht heeft op grond van art. 40 Statuut, zo heeft de – bij authentieke akte opgerichte – Curaçaose trust dat in Nederland. Dit geldt ook als de kenmerkende eigenschappen van de trust nauwer verbonden zijn met Nederland. Art. 40 Statuut en ook het Haags trustverdrag staan er evenwel niet aan in de weg dat de wetgever van Nederland een rechtsgeldige uitzondering in de wet opneemt voor Curaçaose trusts. Deze uitzondering bestaat thans niet en er lijkt ook onvoldoende reden voor te zijn.”[16]
De Boer krijgt bijval van Vegter die evenzeer de toepassing van art. 40 Statuut juist acht. Hij betoogt:
“Het behoeft na het voorgaande geen betoog dat vele bepalingen uit de trusttitel in strijd zijn met dwingende bepalingen van Nederlands recht. De vraag rijst in hoeverre dit een belemmering is voor het gebruik van de curaçaose trust door Nederlandse particulieren. Volgens de uitleg van de Hoge Raad van art. 40 van het Statuut van het Koninkrijk komt aan binnen het koninkrijk gepasseerde notariële akten rechtskracht toe zonder dat daarbij plaats is voor voorafgaande erkenning. Daarom dient, volgens de Hoge Raad, de rechter zich te onthouden van de aan een erkenning voorafgaande, in het internationaal privaatrecht gebruikelijke toetsing. Dit brengt mee dat ten aanzien van authentieke akten noch een conflictenrechtelijke toets mag worden aangelegd noch toetsing aan de (internationale) openbare orde mag worden verricht.
Het voorgaande impliceert onder meer dat als een curaçaose trust als zodanig volgens het trustverdrag kwalificeert als trust, de Nederlandse rechter niet bevoegd is te weigeren deze trust te erkennen met een beroep op art. 13 van het trustverdrag. Ook de in de art. 15, 16 en 18 van het trustverdrag opgenomen toetsingsgronden (conflictenrechtelijke toets, toetsing aan voorrangsregels en openbare orde toets) vinden ten aanzien van de curaçaose trust, gezien de rechtspraak van de Hoge Raad, geen toepassing. Nederland is bevoegd in zijn wetgeving bepalingen op te nemen die de rechtsgevolgen van de curaçaose trust beperken of uitsluiten. Nu de Nederlandse wet dergelijke beperkingen niet kent heeft de Nederlandse rechter de rechtsgevolgen van de curaçaose trust te accepteren. De Boer meent dat er onvoldoende reden is voor het opnemen van een uitzondering in de Nederlandse wetgeving voor de curaçaose trust.”[17]
Ook Burgers deelt de mening dat de erkenning op grond van art. 40 Statuut dient plaats te vinden. Hij vermeldt:
“(…) Het Verdrag inzake het recht dat toepasselijk is op trusts en inzake de erkenning van trusts (‘het Haagse Trustverdrag’) is hier weliswaar niet van toepassing, omdat dat verdrag niet geldt tussen de landen van het Koninkrijk. Echter, het is moeilijk verdedigbaar dat het Land Nederland geen Curaçaose trust zou erkennen, waar het wèl buitenlandse trusts erkent.
(…) Op grond van artikel 40 van het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden worden grossen van notariële akten in één van de landen van het Koninkrijk verleden erkend in de andere landen van het Koninkrijk en kunnen aldaar ten uitvoer worden gebracht.
Artikel 13 van het Haagse Trustverdrag biedt Nederland de mogelijkheid om een buitenlandse trust niet te erkennen, indien de kenmerkende elementen (insteller, trustvermogen, begunstigden) nauwer verbonden zijn met Nederland dan met een ander land. Zou men analoog willen redeneren, nogmaals het Haagse Trustverdrag is niet van toepassing tussen de landen van het Koninkrijk, aan gemeld artikel 13, dan voorkomt artikel 40 van het Statuut deze niet-erkenning.
In het kader van de wijziging van de Rijkswet op het Nederlanderschap in verband met de wijziging van het Nederlandse Boek 1 BW betreffende het ontstaan van juridisch ouderschap van de vrouwelijke partner van de moeder anders dan door adoptie vermeldt de Memorie van Antwoord geheel in lijn met de uitspraak van de Hoge Raad (in Curaçao kunnen personen van hetzelfde geslacht niet met elkaar trouwen): “Artikel 40 van het Statuut voor het Koninkrijk laat de rijksdelen in onderling verband geen ruimte voor het niet erkennen of aanvaarden van de rechtskracht en rechtsgevolgen van elkaars uitspraken of authentieke akten, ook al sluiten de rechtsgevolgen tot stand gebracht door deze uitspraken of akten in het ene deel niet aan bij – in de woorden van de Hoge Raad – de plaatselijke opvattingen van het andere deel van het Koninkrijk…
Duidelijker kan het mijns inziens niet verwoord worden. Met ‘in de woorden van de Hoge Raad’ doelt de Memorie van Antwoord op het arrest van de Hoge Raad inzake de erkenning in Aruba van een in Nederland gesloten huwelijk tussen twee vrouwen (ECLI:NL:HR:2007:AZ6095).”[18]
De visie van de genoemde auteurs dat art. 40 Statuut zonder meer van toepassing is op de Curaçaose trust lijkt mij onjuist.
Op grond van art. 11 van het HTV – dat een universele werking kent – wordt enkel een trust die overeenkomstig het door het HTV aangewezen recht in het leven is geroepen in beginsel erkend. In de vorige paragraaf is reeds uiteengezet dat het toepasselijke recht op de Curaçaose trust, bij gebrek aan geschreven regels van interregionaal privaatrecht, door middels een analoge toepassing van de in het Nederlandse recht geldende regels van het conflictenrecht, in dit geval het HTV, wordt bepaald. Gelet op het feit dat de erkenning van de ‘Haagse’ trust ex art. 11 HTV enkel kan plaatsvinden wanneer deze geldig is gecreëerd overeenkomstig het door het HTV aangewezen recht, moet de Curaçaose trust naar mijn mening mede door de analoge toepassing van het HTV – op grond van art. 11 worden erkend. Dit heeft derhalve tot gevolg dat art. 40 Statuut in casu géén toepassing vindt.
Tot op heden is het niet duidelijk wat de precieze reikwijdte van art. 40 Statuut is. Alhoewel de Hoge Raad in het aangehaalde arrest een extensieve interpretatie hanteert, laat art. 40 Statuut mijns inziens – wanneer sprake is van een rechtsfiguur als de Curaçaose trust – door de beknopte formulering van deze bepaling enkel een restrictieve uitleg toe.[19] Dat een authentieke (lees ook: notariële) akte – die ingevolge art. 40 Statuut executoriale kracht en bewijskracht heeft en bovendien vatbaar is voor de inschrijving of vermelding in de openbare registers – van rechtswege wordt erkend, betekent niet dat de werking van de Curaçaose trust en de daaruit voortvloeiende rechtsgevolgen die thans onverenigbaar zijn met het Nederlandse goederenrechtelijke stelsel, vatbaar zijn voor erkenning via art. 40 Statuut.[20] Met andere woorden: het feit dat een notariële akte die naar Curaçaos recht tot stand is gekomen van rechtswege geldig is op basis van art. 40 Statuut, heeft niet automatisch tot gevolg dat de werking van de Curaçaose trust als rechtsfiguur en zijn rechtsgevolgen via deze bepaling van rechtswege geldig moeten worden geacht.
De Curaçaose trust is ten eerste een juridisch concept dat – in tegenstelling tot de in het arrest besproken huwelijksakte – niet vatbaar c.q. afhankelijk is van de maatschappelijke opvattingen, waarbij normatieve regels een rol spelen.[21]
Ten tweede heeft het onderhavige arrest betrekking op het huwelijksinstituut dat volledig geïncorporeerd is in alle rechtssystemen van het Koninkrijk, ondanks de verschillen die in de lokale culturen aanwezig zijn. De trustfiguur is daarentegen (nog) niet in het Nederlandse rechtssysteem ingevoerd en de erkenning van de Curaçaose trust ex art. 40 Statuut – die ongeclausuleerd en zonder enige toetsing plaatsvindt – zou door het ontbreken van regels op het gebied van het materiële trustrecht, ernstige inbreuk maken op de fundamentele beginselen van het Nederlandse goederenrecht. Men denke hierbij onder andere aan art. 3:276 BW, 3:277 BW, 20 Fw en 21 Fw.
Men bedenke overigens dat andere entiteiten – zoals de rechtspersonen in boek 2 van het Curaçaose Burgerlijk Wetboek – die naar Curaçaos recht eveneens bij notariële akte worden opgericht en die voor soortgelijke doeleinden worden gebruikt, in het Nederlandse recht evenmin op grond van art. 40 Statuut worden erkend. In dat geval geschiedt in Nederland de erkenning en het te bepalen toepasselijke recht op interregionale gevallen – conform analoge toepassing – op grond van titel 10.8 BW en de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen.[22]
- Conclusie
Uit het bovenstaande kan worden geconcludeerd dat het Nederlandse recht thans geen geschreven regels van interregionaal privaatrecht kent, indien de vraag naar het toepasselijke recht op en de erkenning van de Curaçaose trust zich voordoet. Wordt een Curaçaose trust ingesteld en heeft deze aanraking met het Nederlandse recht, dan dienen de in het Nederlandse recht geldende regels van het internationaal privaatrecht – in casu het HTV – door hun beperktere reikwijdte analoog te worden toegepast. Gelet op het voorgaande behoeft het in mijn opinie derhalve geen betoog dat de vaststelling van het toepasselijke recht op de Curaçaose trust en de erkenning hiervan niet kan geschieden op grond van art. 40 Statuut.
Mw. mr. K.R. Filesia*
* Kandidaat-notaris te Rotterdam, buitenpromovenda verbonden aan de afdeling Notarieel Recht van de Universiteit Leiden.
De auteur dankt Hans Vegter voor zijn commentaar.
[1] Landsverordening Trust, Publicatieblad 2011, nr. 67.
[2] Zie ook MvT Landsverordening trust, p. 1.
[3] Zie ook J. de Boer, ‘De trust naar Curaçaos recht’, WPNR 2012/6926, p. 287.
[4] Men denke aan de situatie waarin er sprake is van een Nederlandse insteller, trustee of begunstigde bij de instelling van de Curaçaose trust.
[5] Voor een uitgebreide uiteenzetting van het interregionaal privaatrecht zie G.C.C. Lewin, Interregionaal Privaatrecht(praktijkreeks IPR), Apeldoorn-Antwerpen: Maklu 2014.
[6] Vgl. ook G.C.C. Lewin, Interregionaal Privaatrecht (praktijkreeks IPR), Apeldoorn-Antwerpen: Maklu 2014, p. 25-29.
[7] Voor een uiteenzetting van het Haags Trustverdrag zie M.E. Koppenol-Laforce, Het Haagse Trustverdrag (diss. Rotterdam), Deventer: Kluwer 1997.
[8] Zie ook A.E. von Overbeck, Explanatory Report on the 1985 Hague Trusts Convention, HCCH Publications 1985, p. 372-373 en Kamerstukken II 1992/93, 23054, 3, p. 1-2.
[9] artt. 2 en 3 HTV.
[10] Kamerstukken II 1992/93, 23054, 3, p. 7-8.
[11] Kamerstukken II 1992/93, 23054, 3, p. 3.
[12] Kamerstukken II 1992/93, 23054, 3, p. 3.
[13] Zowel in de literatuur als in de rechtspraak is tot op heden niets over dit onderwerp te vinden.
[14] Vgl. G.C.C. Lewin, Interregionaal Privaatrecht (praktijkreeks IPR), Apeldoorn-Antwerpen: Maklu 2014, p. 28-29.
[15] HR 25 november 1988, NJ 1989/421; HR 11 juli 2008, NJ 2009/454, m.nt. Th.M. Boer, r.o. 3.6.5. Zie ook Kamerstukken II 2009/10, 32137, 3, p. 3.
[16] J. de Boer, ‘De trust naar Curaçaos recht’, WPNR 2012/6926, p. 291.
[17] J.B. Vegter, ‘Over het belang van de Curaçaose Trust voor de “estate planning” van Nederlandse particulieren’, WPNR2012/6946, p. 701-702.
[18] H.Th.M. Burgers, ‘De bescherming van het privévermogen tegen aansprakelijkheid voor een beroepsfout’, JBN 2016/50, p. 9-10. Burgers herhaalt zijn standpunt in: H.Th.M. Burgers, De stichting, stichting particulier fonds en de trust, Den Haag: Bju 2017, p. 45-47.
[19] Zie ook HR 13 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6095, r.o. 3.3.2 en 3.3.4. Vgl. ook C. Borman, Het Statuut voor het Koninkrijk, Deventer: Kluwer 2012, p. 197.
[20] HR 13 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6095, r.o. 3.3.2 en 3.3.4. Zie ook G.C.C. Lewin, Interregionaal Privaatrecht(praktijkreeks IPR), Apeldoorn-Antwerpen: Maklu 2014, p. 115-188 en M.V. Polak, ‘Status en Statuut: het Nederlandse opengestelde huwelijk op Aruba – Never the twain shall meet?’, AA 2007/9, p. 700-701.
[21] Volgens de Hoge Raad gaat het in het arrest om de gevallen waarin fundamenteel verschillende maatschappelijke opvattingen heersen aangaande een bepaald onderdeel van dat recht, zoals ten aanzien van de vraag of personen van hetzelfde geslacht met elkaar kunnen huwen. Zie hiervoor ECLI:NL:HR:2007:AZ6095, r.o. 3.3.4.
[22] G.C.C. Lewin, Interregionaal Privaatrecht (praktijkreeks IPR), Apeldoorn-Antwerpen: Maklu 2014, p. 32 en 78-80. Zie ook Kamerstukken II 1994/95, 24141, 3, p. 1-4.