Overdracht en verpanding van het lidmaatschap van een investeringscoöperatie, bezien vanuit fiscaalrechtelijk, rechtspersonenrechtelijk en vermogensrechtelijk perspectief.
1. Inleiding
Van oudsher vindt de coöperatie als rechtsvorm vooral toepassing in de agrarische sector (bijvoorbeeld zuivelcoöperaties) en in de handelssector (bijvoorbeeld inkoopcoöperaties). De laatste tijd wordt de coöperatie steeds vaker toegepast in de financiële sector. In 2007 werden ongeveer 700 coöperaties opgericht, waarvan de helft in de financiële sector. Ter vergelijking: tot 2004 werden ongeveer 150 tot 250 coöperaties per jaar opgericht. (1)
In de financiële sector wordt de coöperatie steeds vaker gebruikt in fiscaal gedreven (investerings)structuren. (2) Een veel gebruikte structuur is – eenvoudig weergegeven – die waarbij een coöperatie optreedt als houdster van de aandelen in een (of meer) BV(’s). (3) De leden van deze coöperatie zijn veelal investeringsmaatschappijen (bijvoorbeeld private equity-partijen) en (belangrijke) werknemers (bijvoorbeeld directeuren) van de BV. Deze leden stellen aan de coöperatie financiële middelen ter beschikking waarmee de coöperatie investeringen kan doen, onder meer bestaande uit de verkrijging van de aandelen in de BV. Een recent voorbeeld van deze structuur is de overname van het Vlietland Ziekenhuis in Schiedam door een coöperatie. Het ziekenhuis is ondergebracht in een BV, waarvan de aandelen voor 100% worden gehouden door een coöperatie. De leden van deze coöperatie zijn een zorgverzekeraar, enkele instellingen in de ouderenzorg, een huisartsencoöperatie en de specialisten en het personeel van het ziekenhuis. Deze leden hebben in totaal € 18,5 miljoen aan de coöperatie gefourneerd. Voor € 6,25 miljoen worden nog nieuwe investeerders gezocht. (4)
De leden van een dergelijke coöperatie zullen hun investeringen in de coöperatie veelal willen financieren met een lening bij een bank. Banken zullen daartoe echter slechts bereid zijn, indien zij daartegenover degelijke zekerheden kunnen verkrijgen. Dit geldt in de huidige kredietcrisis eens te meer. Als in de hier behandelde structuur de houdstermaatschappij een BV zou zijn, zou in beginsel een pandrecht kunnen worden gevestigd op de aandelen in die BV (art. 2:198 lid 1 BW). (5) Nu de houdstermaatschappij een coöperatie is, rijst de vraag of het lidmaatschap van die coöperatie kan worden verpand. Daarvoor zal in ieder geval vereist zijn dat het lidmaatschap overdraagbaar is, niet alleen omdat de wet dat eist (art. 3:81 lid 1 eerste zin BW en art. 3:228 BW), maar ook omdat een dergelijk pandrecht alleen executeerbaar zal zijn door middel van overdracht van het lidmaatschap.
In een venndiagram van het recht bevindt de hier beschreven investeringscoöperatie zich op de niet-lege doorsnede van het fiscale recht, het rechtspersonenrecht en het vermogensrecht, kortom: een groot gedeelte van het notariële recht. Deze coöperatie roept dan ook een grote diversiteit aan vragen op. Is een coöperatie gehouden tot inhouding van dividendbelasting? Is een investeringscoöperatie wel een coöperatie? Zijn lidmaatschapsrechten in een coöperatie overdraagbaar en verpandbaar? Welke vereisten gelden voor overdracht en verpanding? Hoe ver reikt de statutaire vrijheid tot beperking van de mogelijkheden tot overdracht en verpanding? Hoe verhoudt overdraagbaarheid zich met de normale toelatingsregels van leden? Kan een pandhouder stemrecht uitoefenen in de ledenvergadering?
Deze vragen vormen het onderwerp van deze bijdrage. Hierna onder 2 bespreken wij eerst de gehoudenheid van een investeringscoöperatie tot inhouding van dividendbelasting. Onder 3 wordt de plaats van de investeringscoöperatie in het rechtspersonenrecht bepaald. Onder 4 wordt het lidmaatschap van een coöperatie vermogensrechtelijk geduid. Vervolgens worden onder 5 en 6 de mogelijkheden van respectievelijk overdracht en verpanding van het lidmaatschap onderzocht.
2. Investeringscoöperaties in het fiscale recht
De investeringscoöperatie ontvangt de voordelen uit haar deelneming in de BV (dividend, vermogenswinst) vrij van vennootschapsbelasting door toepassing van de deelnemingsvrijstelling (art. 13 lid 2 aanhef en onder a Wet Vpb). Omdat een coöperatie (volgens ons) niet kan worden aangemerkt als een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal (waarover dadelijk meer) of als een fonds voor gemene rekening als bedoeld in art. 1 lid 1 respectievelijk lid 2 Wet Div. Bel., kan de coöperatie vervolgens de ontvangen voordelen uitkeren aan haar leden zonder heffing van dividendbelasting. Indien niet een coöperatie, maar bijvoorbeeld een BV zou zijn ‘tussengeschoven’, zou de winst uit de deelneming slechts na aftrek van dividendbelasting kunnen worden uitgekeerd aan de aandeelhouders van die BV. (6)
Het is echter de vraag of een coöperatie als deze, voor de dividendbelasting niet toch moet worden aangemerkt als een ‘andere vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld’ als bedoeld in art. 1 lid 1 Wet Div. Bel., nu het lid (vooral) optreedt in zijn hoedanigheid van vermogensverschaffer en het persoonlijke karakter van het lid naar de achtergrond verschuift. (7) In dat geval zou een investeringscoöperatie wél dividendbelasting moeten inhouden over de uitkeringen haar aan leden. Zonder wetswijziging zien wij echter geen grondslag voor een verplichting voor coöperaties tot inhouding van dividendbelasting over uitkeringen aan leden. Dit wordt bevestigd door de Staatssecretaris van Financiën, die geruisloze omzetting van een BV in een coöperatie niet toestaat vanwege het verloren gaan van de claim uit hoofde van dividendbelasting. (8) Hiermee bevestigt de staatssecretaris dat coöperaties niet tot inhouding van dividendbelasting gehouden zijn. (9)
3. Investeringscoöperaties in het rechtspersonenrecht
Tussen een lid en een coöperatie bestaat een lidmaatschapsverhouding, die wordt beheerst door de wet (in het bijzonder titel 2.2 BW), statuten, reglementen en besluiten van organen van de coöperatie. (10) Uit de lidmaatschapsverhouding vloeien lidmaatschapsrechten voort, zoals het stem- en vergaderrecht in algemene vergaderingen, de gerechtigdheid tot winstuitkeringen en tot een batig saldo na ontbinding. Soms bestaan ook lidmaatschapsverplichtingen, zoals de verplichting tot betaling van een bedrag bij vroegtijdige opzegging van het lidmaatschap door een lid en de verplichting om bij te dragen in een tekort bij ontbinding van de coöperatie met een wettelijk of beperkt aansprakelijkheidsregime (W.A./B.A.).
De aard van de lidmaatschapsverhouding is in zoverre vergelijkbaar met de verhouding van een aandeelhouder tot de vennootschap waarin hij aandelen houdt, dat ook de laatstgenoemde verhouding wordt beheerst door de wet, de statuten, reglementen en besluiten van organen van de vennootschap. Daarnaast vloeien ook uit het aandeelhouderschap rechten en verplichtingen voort. Voorbeelden van aandeelhoudersrechten zijn het stem- en vergaderrecht in algemene vergaderingen en de gerechtigdheid tot dividenduitkeringen en tot een batig saldo na ontbinding. Een belangrijk voorbeeld van een aandeelhoudersverplichting is de verplichting tot volstorting van zijn aandelen (art. 2:80/191 BW).
Naast de lidmaatschapsverhouding bestaat er tussen een lid en een coöperatie een contractuele verhouding, door de overeenkomsten die de coöperatie in haar bedrijf (waarover hierna meer) aangaat met haar leden. De coöperatie moet deze overeenkomsten met de leden aangaan, zo volgt uit de wettelijke omschrijving in art. 2:53 lid 1 BW. Met dit vereiste wordt benadrukt dat er tussen de coöperatie en de leden een zakelijke verhouding dient te bestaan. (11) Ook deze verhouding is een bron van rechten en verplichtingen voor een coöperatielid. Door een besluit van een orgaan van de coöperatie kan in deze overeenkomsten geen wijziging worden aangebracht, zo volgt uit art. 2:59 BW. (12) Deze bepaling benadrukt de twee verschillende rechtsverhoudingen waarin een lid tot de coöperatie staat. De lidmaatschapsverhouding en de contractuele verhouding, en de rechten en verplichtingen die uit beide verhoudingen voortvloeien, vormen samen de volledige rechtspositie van het lid.
De ledenovereenkomsten bij een klassieke coöperatie, zoals een zuivelverwerkingscoöperatie, zijn de overeenkomsten op grond waarvan de leden hun melk leveren aan de coöperatie en op grond waarvan de coöperatie verplicht is die melk van de leden af te nemen. De ledenovereenkomsten bij een investeringscoöperatie, die zich bezighoudt met investeren in deelnemingen, zijn overeenkomsten die voorzien in initiële en latere kapitaalstortingen door de leden. (13) Het is niet nodig dat steeds nieuwe overeenkomsten met de leden worden aangegaan; voldoende is dat de coöperatie met ieder lid één overeenkomst aangaat. (14)
De vraag rijst of een investeringscoöperatie, die uitsluitend optreedt als houdster van aandelen en waarbij de overeenkomsten met de leden louter kapitaalverstrekking betreffen, wel een ‘bedrijf’ uitoefent of doet uitoefenen als bedoeld in art. 2:53 lid 1 BW, en dus of een dergelijke coöperatie wel een coöperatie is. Volgens ons kan deze vraag bevestigend worden beantwoord. Een coöperatie moet zich volgens haar wettelijke omschrijving in art. 2:53 lid 1 BW statutair ten doel stellen om in de stoffelijke behoeften van haar leden te voorzien krachtens overeenkomsten die zij met hen sluit in het kader van de bedrijfsuitoefening door de coöperatie ten behoeve van de leden. De bedrijfsuitoefening van een investeringscoöperatie bestaat uit het investeren van financiële middelen en het verrichten van houdsteractiviteiten. Daarmee voorziet een investeringscoöperatie in een stoffelijke behoefte van de leden, namelijk de behoefte van die leden aan rendement. Wij zien niet in waarom dergelijke activiteiten niet zouden kunnen worden aangemerkt als een ‘bedrijf’ en waarom deze niet zouden kunnen behoren tot het bedrijf van een coöperatie. (15)
4. Investeringscoöperaties in het vermogensrecht
De rechten die een lid tegenover de coöperatie geldend kan maken uit hoofde van de lidmaatschapsverhouding of de contractuele verhouding, kunnen in veel gevallen worden aangemerkt als vermogensrechten in de zin art. 3:6 BW en daarmee als goederen in de zin van art. 3:1 BW. Daarvoor is niet vereist dat de rechten overdraagbaar zijn, maar wel dat zij economische waarde vertegenwoordigen. Zo zijn vorderingen die recht geven op winstuitkeringen of op een batig saldo na ontbinding, die voortvloeien uit het lidmaatschap, en vorderingen tot levering of betaling, die voortvloeien uit de ledenovereenkomst, aan te merken als vermogensrechten. Stemrechten en vergaderrechten, die voortvloeien uit de lidmaatschapsverhouding, zijn daarentegen geen (zelfstandige) vermogensrechten. Verplichtingen die uit het lidmaatschap of uit de ledenovereenkomst voortvloeien, zijn evenmin goederen van het lid, omdat alleen de actiefzijde van een verbintenis een goed kan zijn (art. 3:6 BW).
Ook het lidmaatschap als zodanig kan onder omstandigheden een vermogensrecht zijn. (16) Dit wordt vrij algemeen aangenomen bij het lidmaatschap van een coöperatie tot exploitatie van een onroerende zaak, zoals de coöperatieve flatexploitatievereniging. (17) Zoals wij hierna nog verder zullen uitwerken, zal ook het lidmaatschap van de hier behandelde investeringscoöperaties in veel gevallen kunnen worden aangemerkt als een vermogensrecht. Een ledenovereenkomst als zodanig is echter, zoals ook hierna nog zal blijken, geen vermogensrecht.
Mr. G.J.C. Rensen*
Mr. A. Steneker**
(Wordt vervolgd)
* Kandidaat-notaris Hermans & Schuttevaer Notarissen Utrecht, docent Van der Heijden Instituut Radboud Universiteit Nijmegen.
** Universitair hoofddocent burgerlijk recht Raboud Universiteit Nijmegen.
Voetnoten:
1. Zie het overzicht van O. van Bekkum, Nederland Coöperatieland, Coöperatie 2008/594, p. 23. De coöperatie wordt ook wel toegepast buiten de agrarische en financiële sector, bijvoorbeeld in de retailsector. Daarnaast kan de coöperatie wellicht als rechtsvorm dienen voor samenwerkende vrije beroepsbeoefenaren, zoals advocaten en notarissen. Zie daarover het verslag van de discussie tijdens het congres van het Instituut voor Ondernemingsrecht op 4 en 5 oktober 2002, in: L.J. Hijmans van den Bergh e.a. (red.), Nederlands ondernemingsrecht in grensoverschrijdend perspectief (Serie vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht Rijksuniversiteit Groningen, deel 40), Deventer: Kluwer 2003, p. 177-179.
2. Zie over deze fiscale aspecten hierna onder 2.
3. Vgl. O.A. Pfeiffer, De coöperatie als tussenhoudstermaatschappij, V&O 2007/5, p. 100.
4. Zie J. Piersma, Rabobank staat model voor nieuwe coöperatieve structuur in regionale zorg, FD 6 januari 2009, p. 4.
5. In de statuten kan de vestiging van pandrecht op aandelen worden beperkt of uitgesloten (art. 2:198 lid 1 slot BW).
6. Vgl. O.A. Pfeiffer, De coöperatie als tussenhoudstermaatschappij, V&O 2007/5, p. 100.
7. Zie hierover uitgebreid en met verwijzingen naar jurisprudentie en literatuur: S. van Weeghel, Coöperaties, dividendbelasting en internationale belastingheffing, in: G.J.H. van Sangen e.a. (red.), De coöperatie, een eigentijdse rechtsvorm, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2007, p. 99-106; alsmede recent H.A. Schuurman, Pandrecht op een commanditair belang of een lidmaatschap van een coöperatie, V&O 2009/1, p. 18-19.
8. Besluit van 9 maart 2006, BNB 2006/146.
9. Vgl. S. van Weeghel, Coöperaties, dividendbelasting en internationale belastingheffing, in: G.J.H. van Sangen e.a. (red.), De coöperatie, een eigentijdse rechtsvorm, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2007, p. 100.
10. Zie uitgebreid over de kwalificatie van het lidmaatschap: G.J.H. van der Sangen, Rechtskarakter en financiering van de coöperatie, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1999, p. 141-156.
11. Zie Parl. Gesch. Boek 2, p. 456-458; en recent G. van Dijk, Coöperatie houdt bestuur af van denken op korte termijn, FD 6 maart 2009, p. 9. G.J.H. van der Sangen, Rechtskarakter en financiering van de coöperatie, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1999, p. 210 e.v., signaleert dat in de praktijk het zakelijke verkeer tussen de coöperatie en de leden veelal niet plaatsvindt krachtens ledenovereenkomsten, maar krachtens de lidmaatschapsverhouding. Naar de letter van de wet zal echter wel een (afzonderlijke) overeenkomst moeten bestaan. Vgl. Dijk/Van der Ploeg, Van vereniging en stichting, coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij, Deventer: Kluwer 2007, p. 35 en 153.
12. In de overeenkomst kan van deze bepaling worden afgeweken.
13. Vgl. J.B.W.M. Kemperink, Vraagstukken rond (terug)storting op NV/BV-aandelen en van coöperatierecht, Deventer: Kluwer 2006, p. 234-236.
14. Vgl. F.J.P. van den Ingh, Kenmerken van de coöperatie en haar verhouding tot de leden, S&V 1995, p. 170; en G.J.C. Rensen, Extra-verplichtingen van leden en aandeelhouders (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2005, p. 56-57.
15. Evenzo: J.B.W.M. Kemperink, Vraagstukken rond (terug)storting op NV/BV-aandelen en van coöperatierecht, Deventer: Kluwer 2006, p. 234-236, die spreekt van een ‘beleggingscoöperatie’. Anders: P.J. Dortmond, De zuivere holdingcoöperatie, een coöperatie?, in: G.J.H. van der Sangen e.a. (red.), De coöperatie, een eigentijdse rechtsvorm, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2007, p. 8. Volgens Dortmond is een zogenoemde beleggingscoöperatie niet mogelijk, maar kan een coöperatie wel als houdstermaatschappij fungeren. Zie ook het verslag van de discussie tijdens het congres van het Van der Heijden Instituut op 9 en 10 november 2008, in: J.M.M. Maeijer e.a. (red.), Flexibele rechtsvormen (Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 98), p. 151.
16. Vgl. E.M. Meijers, De Algemene Begrippen van het Burgerlijk Recht, Leiden: Universitaire Pers Leiden 1948, p. 268; Asser/Mijnssen 3-I, Algemeen goederenrecht, Deventer: Kluwer 2006, nr. 2; en Asser/Hijma 5-I, Bijzondere overeenkomsten, Deventer: Kluwer 2007, nr. 128 onder f.
17. Zie Hof ’s-Gravenhage 9 januari 1969, NJ 1970, 50 (Sanders q.q./Meeren); Asser/Van der Grinten/Maeijer 2-II, De rechtspersoon, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, nr. 390; Asser/Van Velten 3-II, Zakelijke rechten, Deventer: Kluwer 2002, nr. 340; Asser/Van Velten 3-III, Zekerheidsrechten, Deventer: Kluwer 2003, nrs. 106-108; Asser/Hijma 5-I, Bijzondere overeenkomsten, Deventer: Kluwer 2007, nr. 128 onder f; en A.A. van Velten, Privaatrechtelijke aspecten van onroerend goed (Ars Notariatus 120), Deventer: Kluwer 2009, p. 368-371.