Reactie op “Opstal en Onderopstal” van mr. Alexander A. van Velten in WPNR (2005) 6616
In WPNR (2005) 6616 heeft Van Velten een bijdrage gewijd aan de (onder)opstalrechten. Hij constateert dat het recht van opstal steeds meer toepassing vindt.
Het opstalrecht is, zo schrijft hij, uitermate geschikt om de eigendom van onder meer kabels en leidingen die zich in de grond bevinden, maar ook van bijvoorbeeld windturbines, te scheiden van de eigendom van de grond.
Ook in het kader van operational lease of andere off-balance financieringen, is het opstalrecht een vaak gebruikt middel om de scheiding tussen de eigendom van de grond en die van de opstallen te bewerkstelligen.
Van Velten gaat in het artikel in op twee mogelijkheden die het recht van opstal biedt, te weten het recht van onderopstal en de uitbreiding van de bevoegdheden en de beperking van de verplichtingen van de onderopstaller. Deze worden in het artikel op duidelijke wijze door Van Velten uitgewerkt.
Hij benadrukt terecht dat een onderopstal niet, zoals de term wel doet vermoeden, op het opstalrecht rust, maar dat het eveneens op de onroerende zaak gevestigd wordt. Ook de uiteenzetting omtrent de uitbreiding van de bevoegdheden van de opstaller en de inkrimping van zijn verplichtingen, is helder en naar mijn mening waardevol voor praktische toepassing.
Slechts het laatste gedeelte van het artikel, waar het een recht van opstal op een gedeelte van een perceel betreft, roept bij mij enkele vragen op.
Opstal op een gedeelte van een terrein
Van Velten schrijft dat, ingeval een bouwwerk op een gedeelte van een kadastraal perceel wordt gerealiseerd, vaak ook het opstalrecht slechts dit gedeelte van het kadastrale perceel zal betreffen. Neem als voorbeeld de bouw van een windturbine. Bij de bouw van zo een opstal zal het opstalrecht niet groter behoeven te zijn dan de grondplaat van de turbine. Aan de akte van vestiging van het opstalrecht zal een tekening worden gehecht waarop duidelijk is aangegeven op welk gedeelte van het kadastrale perceel het opstalrecht is gevestigd.
De opstaller zal evenwel rechten hebben die een groter gedeelte dan het gedeelte van het kadastrale perceel waarop het opstalrecht is gevestigd, of zelfs het gehele kadastrale perceel beslaan. Zo zal de opstaller het niet met het opstalrecht bezwaarde gedeelte van het perceel mogen betreden om te gaan naar en te komen van de turbine, mogen er ten behoeve van de turbine kabels door dit gedeelte worden getrokken en zal de eigenaar zich moeten onthouden van windbelemmerende activiteiten.
Deze rechten zullen meestal uitgewerkt zijn in de akte van vestiging, zodat voor de opstaller en de eigenaar van het perceel duidelijk vast ligt wat de (juridische en geografische) reikwijdte van het opstalrecht is.
Niettemin komt het voor dat de inhoud van het opstalrecht tussen de opstaller en de eigenaar van het perceel verre van geregeld is. In de akte van vestiging is dan geen regeling opgenomen omtrent de bevoegdheden van de opstaller. In dit geval voorziet de wet 1:
“Bij gebreke van een regeling daaromtrent in de akte van vestiging heeft de opstaller ten aanzien van de zaak waarop zijn recht rust, de bevoegdheden die voor het volle genot van zijn recht nodig zijn. ”
Van Velten signaleert een probleem ten aanzien van de situatie waarin de opstaller en de eigenaar van het perceel niets omtrent opstallers bevoegdheden hebben geregeld. Wanneer kadastrale uitmeting plaatsvindt, waarbij het gedeelte van het perceel waarop het opstalrecht rust een eigen kadastrale aanduiding krijgt, zal uit de kadastrale registratie slechts blijken dat het opstalrecht rust op het nieuw uitgemeten perceel.
Volgens Van Velten rust het opstalrecht tevens op het perceel waarvan dit nieuwe perceel deel uitmaakte, althans de aan het opstalrecht verbonden rechten maken tevens inbreuk op de rechten van de eigenaar ten aanzien van het perceel waarop het opstalrecht niet rust.
Ik zie dit anders.
Individualiseren van de onroerende zaak
Zoals hierboven vermeld, bepaalt de wet dat de opstaller ten aanzien van de zaak waarop zijn recht rustde bevoegdheden heeft die hij voor het volle genot van zijn recht nodig heeft.
Op welke onroerende zaak rust nu het opstalrecht? Slechts ten aanzien van deze zaak kan de opstaller de in artikel 5:103 BW bedoelde bevoegdheden immers uitoefenen.
Om deze vraag te kunnen beantwoorden, dient onderzocht te worden wat een ‘onroerende zaak’ is, of beter: wat één onroerende zaak is. Boek 3 BW biedt in deze geen aanknopingspunt. Daarin staat immers wel wat een ‘zaak’ en ‘onroerend’ is 2, maar onduidelijk is hoe een onroerende zaak dient te worden geïdentificeerd. Wat is de omvang van een onroerende zaak? Is deze gelijk aan een ‘erf’? 3 Of dient naar de omvang van een ‘kadastraal perceel’ te worden gekeken?4
De parlementaire geschiedenis van artikel 57 Kadasterwet geeft aan dat uitmeting betrekking heeft op “de ligging en omvang van de onroerende zaak die object van de rechtshandeling was” (cursivering LWK). 5 De rechtshandeling naar aanleiding waarvan de uitmeting van een kadastraal perceel plaatsvindt, bepaalt derhalve de begrenzing van de onroerende zaak.
Ook in de literatuur leeft dit idee. 6 Over de aardkorst lopen geen lijnen die de grenzen van de onroerende zaak ter plaatse aanduiden. Om die reden heeft men in het kadaster, waarin de afzonderlijke percelen in kaart zijn gebracht, een hulpmiddel om de individualisatie van onroerende zaken te bevorderen. 7 De vermelding op de kadastrale kaarten bewijst uiteraard niet dat de grenzen tussen de percelen precies zo lopen als op de kaarten is aangegeven. Zij geeft wel aan dat ze er lopen en daarmee waar de verschillende onroerende zaken zich, in het gebied waarop de kaart betrekking heeft, bevinden.
Kadastrale en juridische begrenzing
Zoals hierboven is uiteen gezet, kan de opstaller wiens rechten niet vastliggen in de akte van vestiging, ten aanzien van de onroerende zaak waarop het opstalrecht rust, enige bevoegdheden uitoefenen om zodoende het volle genot van zijn recht te kunnen hebben. Na uitmeting door een ambtenaar van de Dienst voor het Kadaster en de openbare registers zal de omvang van de (bij de rechtshandeling nieuw tot stand gebrachte!) onroerende zaak vastliggen. Het opstalrecht rust slechts op deze onroerende zaak en de opstaller heeft geen enkele bevoegdheid ten aanzien van het kadastrale perceel waarvan het nieuw uitgemeten perceel vóór de uitmeting deel uitmaakte. Het opstalrecht en de daaruit voortkomende rechten worden begrensd door de grenzen van de nieuwe onroerende zaak.
Het is derhalve niet zo, zoals Van Velten stelt, dat blijkens kadastrale registratie het opstalrecht slechts lijkt te rusten op het nieuw uitgemeten gedeelte van het terrein, het opstalrecht rust ook daadwerkelijk slechts op dat perceel! De betrokken partijen hebben immers bij de vestiging van het opstalrecht bepaald wat er moet worden verstaan onder de onroerende zaak als bedoeld in artikel 5:103 BW.
Van Velten is van mening, dat er iets verkeerd gaat bij de kadastrale registratie van het recht. Naar mijn mening voldoet de Dienst keurig aan haar verplichting en registreert zij de werkelijke juridische en geografische toestand van het opstalrecht.
De betekenis van artikel 5:103 BW
Dit verschil in zienswijze komt mijns inziens voort uit de verschillende betekenis die gegeven wordt aan artikel 5:103 BW. Menigeen (en, gezien zijn artikel, zo ook Van Velten) leest in het artikel een manier om het opstalrecht op te rekken, zelfs voorbij de eigen grenzen.
Het artikel dient anders verstaan te worden. Artikel 5:103 BW is niets anders dan een bepaling, die het gebruik van het opstalrecht reguleert. Het laat de reikwijdte (grenzen) van de onroerende zaak waarop het opstalrecht betrekking heeft, onverlet.
Titel 8 van Boek 5 BW betreft het opstalrecht. In deze titel worden veel bepalingen die geschreven zijn ter zake van het recht van erfpacht, van overeenkomstige toepassing op het opstalrecht verklaard. 8 Dat geldt bij voorbeeld voor bepalingen betreffende de duur van het opstalrecht, de opzegging van het recht, het recht van onderopstal en zo voort.
De bepalingen omtrent het gebruik van het recht van erfpacht staan niet bij de opsomming vermeld. Het gebruik van het opstalrecht heeft een eigen regeling in titel 8 van Boek 5 BW. Artikel 5:102 leert dat de bevoegdheden van de opstaller kunnen worden beperkt. Artikel 5:103 geeft aan dat zijn bevoegdheden in de akte van vestiging geregeld kunnen worden, maar wanneer dat niet gebeurd is, hij ten aanzien van de zaak waarop zijn recht rust die bevoegdheden heeft die voor het volle genot van zijn recht nodig zijn.
Het opstalrecht rust op de onroerende zaak waarop het gevestigd is. Ten aanzien van deze zaak heeft de opstaller, mits in de akte van vestiging niet anders is bepaald, de bevoegdheden die voor het volle genot van zijn recht nodig zijn.
Ingeval de opstaller en de eigenaar het opstalrecht invloed willen laten uitoefenen buiten de grenzen van de onroerende zaak waarop het recht gevestigd is, zijn zij aangewezen op de zakenrechtelijke instrumenten die ons burgerlijk recht biedt, te weten de erfdienstbaarheden, de kwalitatieve verbintenissen en de kettingbedingen. Zodoende kunnen zij hun onderlinge verhoudingen ten aanzien van de onroerende zaken die daar effect van ondervinden, vastleggen.
Mr. L.W. Kelterman*
* Kandidaat-notaris te Rotterdam.
De auteur wil prof. mr. H. Heyman en mw. mr. H.M. Kolster bedanken voor de discussie en de begeleiding bij het schrijven van deze reactie.
1. Zie artikel 5:103 BW.
2. Zie respectievelijk artikel 3:2 en 3:3 BW.
3. Eén voorwerp van eigendom, De Groene Serie Privaatrecht, zakelijke rechten, bewerkt door mr H.D. Ploeger, artikel 5:20, aantekening 1.
4. ‘Perceel’ is geen goederenrechtelijk, doch een louter administratief begrip, zie artikel 1 Kadasterwet: “een deel van het Nederlands grondgebied van welk deel de Dienst [voor het kadaster en de openbare registers, LWK] de begrenzing met behulp van landmeetkundige gegevens heeft vastgelegd op grond van gegevens betreffende de rechtstoestand, bestemming en het gebruik en dat door zijn kadastrale aanduiding is gekenmerkt.”
5. PG Kadasterwet, p. 229.
6. Zie onder meer: Asser-Mijnssen-De Haan, veertiende druk, nummer 55 en 407-409 en De Groene Serie Privaatrecht, zakelijke rechten, bewerkt door mr H.D. Ploeger, artikel 5:20, aantekening 1, onder 1.2.
7. Asser-Mijnssen-De Haan, veertiende druk, nummer 55.
8. Zie artikel 5:104 BW.
Naschrift
Anders dan Kelterman stelt, wil ik niet het recht van opstal oprekken tot buiten het nieuwe gevormde kadastrale perceel (tot de grenzen van het oorspronkelijke gehele perceel), maar heb ik er in mijn artikel op gewezen dat er beter geen uitmeting kan plaatsvinden. En als er wel een uitmeting plaats vindt, zou naar mijn mening uit de kadastrale registratie bij eerste kennisneming moeten blijken dat beide percelen met het recht van opstal zijn belast. Immers, het recht van opstal rust, in mijn visie, op het gehele (oorspronkelijke) perceel, met dien verstande dat de windturbine slechts op een bepaald gedeelte daarvan mag worden geplaatst. Anders gezegd: de zaak als bedoeld in artikel 5:103 van het Burgerlijk Wetboek is het gehele (oorspronkelijke) perceel en niet de fundering (footprint) van de windturbine. De kadastrale uitmeting is derhalve onnodig en zelfs misleidend, tenzij het recht van opstal bij de twee nieuw gevonden percelen wordt vermeld.
Alexander A. van Velten *
* Notaris te Amsterdam.