- De rol van de uitvaartondernemer
De uitvaartondernemer zal naast het verzorgen van de verlofaanvraag voor de lijkbezorging van de overledene meestal tevens de aangifte doen van het overlijden bij de burgerlijke stand, daartoe gemachtigd door zijn opdrachtgever (art. 1:19h lid 2 BW). De nabestaande die de uitvaartondernemer opdracht geeft voor het verzorgen van de lijkbezorging speelt een belangrijke rol. De uitvaartondernemer zal de aanwijzingen van zijn opdrachtgever zoveel mogelijk volgen. De opdrachtgever bepaalt bijvoorbeeld (over het algemeen) of de overledene wordt begraven of gecremeerd en volgens de heersende opvatting bepaalt hij welk grafmonument wordt geplaatst dan wel op welke wijze (binnen de mogelijkhed
en van art. 59 lid 2 Wlb) bestemming wordt gegeven aan de as.(9) Aangenomen wordt dat de uitvaartondernemer bij de vraag wie bevoegd is tot het geven van de opdracht slechts een rudimentaire onderzoeksplicht heeft en dat hij niet verantwoordelijk is voor de nakoming van de wensen van de overledene.(10)
Mijns inziens is het vanzelfsprekend dat de uitvaartondernemer bij de opdrachtgever nadrukkelijk informeert of de overledene nog een levensgezel of naaste familie had en of deze familie in de opdracht is gekend. Voor het niet betrekken van naaste familie of levensgezel dient de opdrachtgever op zijn minst een geloofwaardige reden aan te dragen.Volgens art. 18 lid 1 Wlb geschiedt de lijkbezorging overeenkomstig de wens of de vermoedelijke wens van de overledene, tenzij dat redelijkerwijs niet gevergd kan worden. Hoewel het voorschrift van art. 18 lid 1 Wlb primair alleen ziet op de wijze van lijkbezorging(11) , kan van de (vermoedelijke) wens van de overledene mijns inziens ook de persoon die de lijkbezorging coördineert deel uitmaken. Is er een uiterste wil met een duidelijke erfstelling, dan zou daaruit opgemaakt kunnen worden dat het de vermoedelijke wens van de overledene is dat (één van) de erfgenamen de lijkbezorging regelt. De uiterste wil schept op dit punt in ieder geval duidelijkheid als er een executeur benoemd is die belast is met het regelen van de lijkbezorging.(12)
Ik acht het tevens van belang dat de uitvaartondernemer bij de opdrachtgever en (eventueel) bij andere nabestaanden nadrukkelijk informeert naar (het bestaan van) de uiterste wil van de overledene, waarbij hij zich overigens niet zelf hoeft te wenden tot de notaris. Bij twijfel over het bestaan van een uiterste wil kan hij de nabestaanden doorverwijzen, zodat het CTR kan worden geraadpleegd. Voor verdergaand onderzoek is echter geen tijd.
Heeft de overledene zijn wensen ten aanzien van zijn lijkbezorging niet kenbaar gemaakt dan is het aan de nabestaanden om er invulling aan geven. In geval van onenigheid zal men uit piëteit jegens de overledene de drang tot ruzie veelal opschorten en wordt een bestand gesloten dat meestal duurt tot de aanvang van de boedelafwikkeling. Wordt tussen de nabestaande die de opdracht tot lijkbezorging gaf en de overige nabestaanden geen compromis bereikt dan kan de uitvaartondernemer zo mogelijk de plechtigheden opschorten om verongelijkte nabestaanden de ruimte te bieden zich tot de voorzieningenrechter te wenden.(13)Behalve bij een verzoek om CTR-inlichtingen speelt de notaris bij de begrafenis of crematie meestal geen rol. Zelfs een verklaring van executele waarvoor de notaris weinig tijdrovend onderzoek hoeft te doen, komt immers (voor de opdracht van lijkbezorging) als mosterd na de maaltijd. Een (vermoedelijke) erfgenaam wendt zich in veel gevallen pas tot de notaris als ceremonieel afscheid van de overledene genomen is, meestal daartoe aangezet door de bank, die om een verklaring van erfrecht vraagt.
5. Codicil en begrafenisverzorger
Denkbaar is dat een persoon op zijn sterfbed bij codicil zijn wensen met betrekking tot zijn uitvaart vast wil leggen en daarbij een persoon wenst aan te wijzen die zijn lijkbezorging regelt, zonder deze persoon te willen belasten met de afwikkeling van de nalatenschap. Onder het oude recht was dit geen probleem. Volgens art. 4:982 oud BW konden immers (onder andere) beschikkingen ter aanstelling van executeuren en ter bestelling van lijkbezorging bij codicil worden gemaakt.
Sinds 1 januari 2003 is de benoeming van een executeur in de zin van Boek 4 BW bij codicil niet meer mogelijk (vergelijk art. 4:982 en art. 4:1052 oud BW met art. 4:97 BW). Achtergrond van deze wijziging is dat zo voorkomen wordt dat de notaris een verklaring van erfrecht aan de erfgenamen afgeeft, terwijl later blijkt dat de erflater bij codicil een executeur heeft aangesteld.(14)
In Boek 4 BW is per 1 januari 2003 de mogelijkheid om een regeling “ter bestelling van lijkbezorging” in het codicil op te nemen geschrapt. Deze bepaling was immers overbodig nu de Wet op de lijkbezorging zelf al een regeling biedt in art. 19 Wlb, ik citeer:
“Een meerderjarige of hij die de leeftijd van zestien jaar heeft bereikt, kan ook indien hij niet bekwaam is een uiterste wil te maken, hetzij bij notariële akte, hetzij bij een eigenhandig geschreven, gedagtekende en ondertekende verklaring beschikkingen na dode maken ter bezorging van zijn lijk”
Op de formulering van de regeling valt het nodige aan te merken. Zo spreekt de wet van “notariële akte” waar kennelijk “notariële uiterste wilsbeschikking” wordt bedoeld.(15) Het ontgaat mij overigens waarom een lijkbezorgingsbeschikking niet in een depottestament geregeld kan worden, als deze niet voldoet aan de vereisten van het codicil. Een betere formulering zou zijn:
“Een meerderjarige (….) kan (….) bij iedere uiterste wil als omschreven in afdeling 4 van titel 4 van Boek 4 BW beschikkingen na dode maken ter bezorging van zijn lijk.”
Is de huidige regeling van art. 19 Wlb zo ruim geformuleerd dat het ook mogelijk is dat de erflater bij codicil een persoon aanwijst die uitsluitend zijn lijkbezorging regelt? Mijns inziens is dit het geval. Zoals ik hiervoor heb aangegeven speelt de verklaring van erfrecht geen rol bij de lijkbezorging. Het is mijns inziens niet de bedoeling van de wetgever geweest om de testateur in zijn mogelijkheden te beperken voor zover het de lijkbezorging betreft.
De regels (en beperkingen) van Boek 4 BW kunnen ook waar het de uiterste wil van de overledene betreft niet automatisch geprojecteerd worden op de lijkbezorging.
De aanwijzing van een persoon, die de uitvaart regelt, past mijns inziens op grond van art. 19 Wlb in het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen.
6. Begrafenisexecuteur versus uitvaartverzorger
B. Schols introduceert in de Van Mourikbundel (Yin-Yang, Kluwer 2000, p. 278) de zogenaamde begrafenisexecuteur (of, zoals de schrijver hem ook wel noemt: de executeur met één ster). Deze executeur, die zijn bevoegdheden en verplichtingen ontleent aan de regels van Boek 4 BW, wordt het beheer van de nalatenschap ontnomen en voor de duidelijkheid wordt tevens bepaald dat hij niet bevoegd is de schulden van de nalatenschap te voldoen. Op grond van art. 4:130 BW wordt hem de last opgelegd de lijkbezorging te regelen. Art. 4:145 lid 2 BW bepaalt dat de executeur gedurende zijn beheer bij de vervulling van zijn taak de erfgenamen vertegenwoordigt. De begrafenisexecuteur heeft echter niet het beheer van de nalatenschap, zodat art. 4:145 lid 2 BW toepassing mist. Het feit dat de begrafenisexecuteur toch tevens de erfgenamen bindt, vloeit mijns inziens voort uit art. 4:103 lid 2 BW, waarin is bepaald dat de last van de executeur mede op de gezamenlijke erfgenamen rust.17) Overigens dient de testateur er rekening mee te houden dat, wanneer hij in zijn testament niet anders bepaalt, de executeur op grond van art. 4:144 lid 2 BW een beloning toekomt van 1% van de waarde van het vermogen van de erflater op diens sterfdag.
De uitvaartverzorger die bij codicil op grond van art. 19 Wlb wordt aangewezen, is geen executeur in de zin van Boek 4 BW. Hij ontleent zijn bestaansrecht alleen aan de Wet op de lijkbezorging. De aanwijzing van deze persoon kan worden beschouwd als een last van de erfgenamen (of zelfs van de executeur) in de zin van art. 4:130 BW om deze persoon als uitvaartverzorger te dulden. De bij codicil benoemde uitvaartverzorger handelt mijns inziens als opdrachtnemer van de overledene. De aanwijzing van de uitvaartverzorger in de zin van art. 19 Wlb kan worden beschouwd als een aanbod voor het verrichten van een opdracht. Uit art 7:410 BW volgt dat een opdracht door de dood van de opdrachtgever slechts eindigt indien dit uit de overeenkomst voortvloeit. Het feit dat de overeenkomst pas gesloten wordt na het overlijden van de opdrachtgever (de opdrachtnemer aanvaardt het aanbod pas na het overlijden) beschouw ik niet als een belemmering. De erfgenamen van de overledene zijn als opvolgers onder algemene titel aan de opdracht gebonden. Zij zijn dan op grond van art. 7:406 lid 1 BW verplicht de onkosten (kosten van lijkbezorging) aan de uitvaarverzorger te vergoeden. De testateur zou ook de uitvaartondernemer bij codicil als uitvaartverzorger kunnen aanwijzen. In dat geval zijn de erfgenamen hem op grond van art. 7:405 BW loon verschuldigd. Hoe het ook zij, op grond van art. 3:288 BW en art. 4:7 lid 1 sub b BW kunnen de kosten van lijkbezorging bij voorrang op de nalatenschap worden verhaald.(18) Zij worden (bij een positief saldo van de nalatenschap) door de erfgenamen gedragen. De verschillen tussen de begrafenisexecuteur en de uitvaartverzorger zijn daarom uiteindelijk niet groot.
7. Samenvatting
De regels met betrekking tot de lijkbezorging en de afwikkeling van de nalatenschap dienen afzonderlijk van elkaar te worden geïnterpreteerd. De erfgenamen spelen bij de lijkbezorging geen prominente rol. Voor de lijkbezorging geldt de wens van de overledene als belangrijkste leidraad. Heeft de overledene niets geregeld, dan zijn het de nabestaanden die in onderling overleg uitmaken op welke wijze de lijkbezorging plaatsvindt en wie hiervoor opdracht geeft aan de uitvaartondernemer. De uitvaartondernemer heeft vooral een informerende taak, hij is niet verantwoordelijk voor de naleving van de uiterste wil van de testateur. Bij onenigheid dienen de nabestaanden zich tot de voorzieningenrechter te wenden. Sinds 1 januari 2003 is het niet meer mogelijk om bij codicil een executeur in de zin van Boek 4 BW aan te wijzen. De wetgever heeft hiermee echter niet beoogd verandering aan te brengen in de mogelijkheid van een testateur om bij codicil een persoon aan te wijzen die zijn lijkbezorging regelt. Op grond van art. 19 Wlb acht ik de aanwijzing van een dergelijk persoon bij codicil nog steeds mogelijk. De aanwijzing van de uitvaartverzorger kan worden gezien als een aanbod tot het verrichten van een opdracht tot het regelen van de lijkbezorging. De erfgenamen zijn als opvolgers onder algemene titel aan deze opdracht gebonden.(19)
Mr. J.H.M. Haar
Docent aan de vakgroep privaatrecht en notarieel recht van de Rijksuniversiteit Groningen
Noten:
Zie W.G.H.M. van der Putten, Thematisch handboek Lijkbezorging, § 5.1, p. 32 en § 5.2, p. 1 (L07)/Aanv. 44, 11-2004. Zie van Mourik, Studiepocket privaatrecht, Kluwer 2002, nr 37, p. 241. De uitvaartondernemer dient volgens hem onderzoek te doen als hij in redelijkheid twijfelt aan de bevoegdheid van de opdrachtgever. Laat hij dit onderzoek achterwege dan handelt hij onder omstandigheden onrechtmatig. Aangaande de wens van de overledene heeft hij geen onderzoeksplicht en mag hij vertrouwen op hetgeen hem dienaangaande wordt medegedeeld. In dezelfde zin: W.G.H.M. van der Putten, Thematisch Handboek Lijkbezorging, § 2.2.18, p. 3 (L07)/Aanv. 36, 12-2002, in een noot bij Rb Arnhem, 9 september 1987, KG 1987, 440. Parl. Gesch. TK 1981-1982, 11 256, nr. 17, p. 5. Degene die (zonder enige nadere bepaling) tot executeur is benoemd, heeft primair tot taak de goederen der nalatenschap te beheren en de schulden der nalatenschap te voldoen (art. 4:144 lid 1 BW). Uit de uiterste wil dient specifiek te blijken of hij met de uitvaartverzorging is belast (art. 4:130 lid 2 BW). Zie voor een recent voorbeeld: Rechtbank Rotterdam 16 februari 2007, LJN:AZ8839. De eiseres in de procedure, moeder van de overledene, achtte het vanwege de orthodox islamitische geloofscultuur waarin de overledene door haar ouders is opgevoed ondenkbaar dat haar dochter zou worden gecremeerd, waardoor volgens eiseres in redelijkheid niet kan worden gevergd dat lijkbezorging zou plaatsvinden volgens de wens van de overledene (art. 18 lid 1 Wlb). De voorzieningenrechter stelde aan de hand van feiten en aanwijzingen vast dat het de wens van de overledene was te worden gecremeerd. Een belangenafweging, waarbij de geloofsovertuiging-en cultuur van eiseres en haar familieleden worden meegewogen, leidden volgens de voorzieningenrechter niet tot een ander oordeel. Bij die afweging geeft de eigen wens van de overledene de doorslag, en de geloofsovertuiging van eiseres was op zichzelf niet voldoende om te kunnen oordelen dat de -vermoedelijke- wens van de overledene zelf in redelijkheid niet kon worden gevolgd. 14) Parl Gesch. Inv. Boek 4, p. 1981.
15) Nuytinck, WPNR 2006/6683, p. 706 t/m 709 is van mening dat beschikkingen als bedoeld in art. 19 Wlb sinds 1 januari 2003 niet meer in een notarieel testament gemaakt kunnen worden omdat in het artikel de toevoeging “bij uiterste wil” ontbreekt. Hoewel de redactie van art. 19 Wlb wijziging behoeft, deel ik zijn opvatting niet, omdat er op dit punt geen twijfel bestaat omtrent de bedoeling van de wetgever. De notaris die lijkbezorgingsbeschikkingen in een notariële uiterste wil opneemt, handelt niet tuchtrechtelijk laakbaar (art. 20a Wna). 16) Zie: Breemhaar, diss, Groningen 1992, p. 220. In verband met de te volgen procedure van art 47 Wna leent deze testamentsvorm zich overigens niet voor lijkbezorgingsbeschikkingen die binnen enkele dagen na overlijden uitgevoerd moeten worden.
17) De testateur had op grond van art. 4:130 BW ook een afzonderlijke erfgenaam of legataris met het verzorgen van de lijkbezorging kunnen belasten. In dat geval worden de (overige) erfgenamen niet gebonden, maar komen de kosten wel ten laste van de nalatenschap.
18) Zie over de aansprakelijkheid van de kosten van lijkbezorging: Kolkman, diss. Groningen 2006, p. 207/208. Overigens zal een begrafenisondernemer in de uitvaartovereenkomst een regeling treffen waarin de opdrachtgever (mede-)aansprakelijk wordt gesteld voor de voldoening van de kosten.
19) Met dank aan E. de Niet van Algemeen Belang uitvaartverzorging en –verzekering te Groningen.