WPNR 6993: Attestatie de vita na toepassing van turbo-liquidatie

STICHTINGSRUBRIEK

Attestatie de vita na toepassing van turboliquidatie

1. Inleiding

Steeds vaker wordt gebruik gemaakt van turboliquidatie.[1] Onder turboliquidatie wordt verstaan een feitelijke vereffening van een rechtspersoon onder leiding van het bestuur. Na afloop van deze vereffening volgt een besluit tot ontbinding en constateert het bestuur dat de rechtspersoon is opgehouden te bestaan op het tijdstip van ontbinding vanwege het ontbreken van baten (art. 2:19 lid 4 BW).[2] Begin dit jaar heeft de Kamer van Koophandel Nederland een steekproef genomen onder kort gezegd alle Boek 2 BW-rechtspersonen. Het percentage turboliquidaties in 2012, d.w.z. de gevallen waarin de datum van (vrijwillige) ontbinding van de rechtspersoon samenvalt met de datum van het einde van de rechtspersoon, schat de Kamer van Koophandel Nederland op 85-90%. Dit komt bij ruim 24.000 in 2012 genomen ontbindingsbesluiten neer op ruim 20.000 turboliquidaties in dat jaar.[3]

Na turboliquidatie vindt geen afwikkeling meer plaats volgens de vereffeningsregels van Boek 2 BW. Ontbinding zonder (formele) vereffening kan worden toegepast indien er op het tijdstip van ontbinding (i) noch baten, noch schulden zijn dan wel (ii) geen baten, maar nog wel schulden zijn. Van turboliquidatie wordt soms misbruik[4] gemaakt door bestuurders die menen dat zij na het tijdstip van ontbinding af zijn van hun verantwoordelijkheid om de rechtspersoon tot een goed einde te brengen. Indien twijfel bestaat over de gang van zaken in het zicht van ontbinding kan een belanghebbende “de” rechter verzoeken over te gaan tot toetsing van het oordeel van het bestuur dat er geen baten meer zijn op het tijdstip van ontbinding. Een attestatie de vita, een bewijs van leven – zij het in liquidatie – kan worden verkregen van de insolventierechter, aldus de Hoge Raad in het Adjuncten Properties-arrest.[5]

In deze bijdrage bespreek ik de vraag welke andere rechter dan de insolventierechter over kan gaan tot toetsing van turboliquidatie. Is dit de art. 2:23c BW-rechter? In het Adjuncten Properties-arrest van 1995 staat de toetsing door de rechter van het oordeel van zowel het bestuur als de formele vereffenaar over het ontbreken van baten centraal (nr. 2). In de recent gewezen Ongo-zaak komt de Hoge Raad met een nadere precisering van voormeld arrest (nr. 3), die mijns inziens een toelichting behoeft (nr. 4). Aan de hand van de Unidek-zaak illustreer ik dat er niet altijd sprake is van een geschil over baten. Tot slot volgt een beknopte samenvatting en conclusie.

2. Oordeel van bestuur/formele vereffenaar is vatbaar voor toetsing door “de” rechter

Nadat haar faillissement is aangevraagd door Söderqvist q.q. wordt Adjuncten Properties Holding BV (hierna: APH) ontbonden. Het bestuur van APH constateert dat er geen baten meer zijn op het tijdstip van ontbinding en doet opgaaf aan het handelsregister van het ophouden te bestaan op het tijdstip van ontbinding (art. 2:19 lid 4 BW). Söderqvist handhaaft zijn faillissementsaanvraag ondanks de inschrijving in het handelsregister dat APH is opgehouden te bestaan. In cassatie voert APH het volgende aan: indien het bestuur constateert dat er ten tijde van de ontbinding geen bekende baten meer aanwezig zijn, is slechts een verzoek tot heropening van de vereffening ex art. 2:23c BW mogelijk en met name niet de faillissementsaanvraag. De Hoge Raad verwerpt dit oordeel als volgt:

“Het oordeel van het bestuur – of de vereffenaar – van een ontbonden rechtspersoon dat geen baten meer aanwezig zijn en dat de rechtspersoon derhalve ingevolge het bepaalde in art. 2:19 lid 4 (vóór 1 september 1994: lid 5) is opgehouden te bestaan, is vatbaar voor toetsing door de rechter indien een schuldeiser, stellende dat de rechtspersoon nog baten heeft, diens faillissement aanvraagt. Het wettelijk stelsel brengt niet mee dat de rechter[6] het bedoelde oordeel uitsluitend zou kunnen toetsen in het kader van een op de voet van art. 2:23c lid 1 (voorheen lid 4) gevoerde procedure tot heropening van de vereffening. Komt de rechter die op de faillissementsaanvraag[7] beslist, tot het oordeel dat summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat er nog baten zijn, dan kan hij, indien aan de overige vereisten voor faillietverklaring is voldaan, het faillissement uitspreken en moet de rechtspersoon geacht worden ter afwikkeling van het faillissement te zijn blijven bestaan.”^[8]

Hier wreekt zich dat geen[9] onderscheid wordt gemaakt tussen toetsing van het oordeel van het bestuur/feitelijk vereffenaar en dat van de formele vereffenaar. Indien de Boek 2 BW-vereffenaar de vereffening als voltooid beschouwd, houdt de rechtspersoon op te bestaan ex art. 2:23b lid 9 BW jo. art. 2:19 lid 6 BW (en niet ex art. 2:19 lid 4 BW). Uitsluitend het oordeel van de Boek 2 BW-vereffenaar en dat van de curator[10] over het einde van de formele vereffening wordt getoetst op de voet van art. 2:23c BW. De feiten en omstandigheden waren in het onderhavige geval voor de feitenrechters voldoende om tot een voortbestaan met het oog op een gewenst onderzoek door de curator te concluderen. APH is in liquidatie blijven voortbestaan ter afwikkeling van het faillissement vanwege de dubieuze gang van zaken^[11] in het zicht van haar ontbinding.^[12] Het hof wijst op de door de rechtbank geconstateerde feiten, die naar mijn mening neerkomen op het frustreren van het faillissementsverzoek.

 

3. Toetsing door rechters in procedures waarin in geschil is of baten bestaan

In de Ongo-zaak van 2013 vindt turboliquidatie plaats na het indienen van een verzoek van een schuldeiser van de moeder van Ongo BV bij de gewone rechter. De schuldeiser heeft de rechter verzocht te bepalen dat, en binnen welke termijn, hij tot verkoop en overdracht van de beslagen Ongo-aandelen kan overgaan (art. 474g Rv). De te beantwoorden rechtsvraag luidt als volgt: welke rechter kan in de onderhavige zaak het oordeel van het bestuur toetsen dat er geen baten (meer) zijn ten tijde van de ontbinding van Ongo BV? Het cassatiemiddel klaagt dat het aan het hof niet vrijstond in de onderhavige procedure dit oordeel te toetsen. Volgens de toelichting op de klacht dient dat oordeel in een afzonderlijke procedure tot heropening van de vereffening op de voet van art. 2:23c lid 1 BW te worden getoetst. Dat is slechts anders in het geval waarin een schuldeiser het faillissement heeft aangevraagd van een ontbonden rechtspersoon die bij afwezigheid van bekende baten had opgehouden te bestaan. De Hoge Raad overweegt:

“3.5   De klacht faalt. Anders dan zij betoogt is het hiervoor in 3.4 aangehaalde arrest van de Hoge Raad, waarin is overwogen dat het oordeel van het bestuur of de vereffenaar van een ontbonden rechtspersoon over de aanwezigheid (lees: afwezigheid, MN) van baten vatbaar is voor toetsing door de rechter, niet beperkt tot de aanvraag van een faillissement. Ook in andere procedures waarin in geschil is of een ontbonden rechtspersoon over baten beschikt, kan de rechter het oordeel van het bestuur of de vereffenaar van deze rechtspersoon dat zij (hij, MN) geen baten (meer) heeft, op juistheid onderzoeken. Het hof heeft dan ook terecht geoordeeld dat het in de onderhavige procedure niet de procedure van art. 2:23c lid 1 BW behoefde te volgen.”[13]

De laatste zin van dit citaat leidt mijns inziens tot verwarring.[14] De Hoge Raad had naar mijn mening moeten overwegen dat in de onderhavige procedure een procedure ex art. 2:23c lid 1 BW niet kan worden gevolgd, omdat het hier niet gaat om een oordeel van een formele vereffenaar na een compleet afgeronde formele vereffening. Het eerste lid van art. 2:23c BW ziet immers op de situatie van nagekomen (mogelijke) baten van de ontbonden rechtspersoon na een ogenschijnlijk compleet afgeronde Boek 2 BW-vereffening/vereffening in faillissement die geëindigd is met een opheffing in de zin van art. 16 Fw.[15]

In zowel de Adjuncten Properties-zaak als de Ongo-zaak gaat het in wezen om de toetsing door een burgerlijke rechter ex art. 2:19 lid 5 BW van gepretendeerde rechten van derden jegens de rechtspersoon, zoals het recht van de aanvrager van het faillissement op een boedelonderzoek door de curator of het recht een aangevangen executieprocedure te kunnen te voltooien of deze procedure te starten, gelet op de omstandigheden van het geval. Die rechten mogen niet illusoir worden gemaakt als gevolg van turboliquidatie.

4. Toelichting op “andere procedures” waarin in geschil is of er baten zijn

De zinsnede “procedures waarin in geschil is of een ontbonden rechtspersoon over baten beschikt” is ontleend aan de conclusie van A-G Van Soest voor het Adjuncten Properties-arrest.[16] Zij behoeft m.i. verduidelijking. Ten eerste omdat bij een geschil over het bestaan van baten c.q. vermogensbestanddelen op het tijdstip van ontbinding de rechtspersoon geen partij hoeft te zijn. Bij ‘andere procedures’ dan een faillissementsprocedure kan worden gedacht aan een dagvaardingsprocedure waarin een vermeende gedupeerde stelt dat een bestuurder een specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens hem heeft geschonden. Indien een schuldeiser aannemelijk kan maken dat activa in het zicht van ontbinding zijn onttrokken, hij de enige schuldeiser is en betaald zou zijn indien de rechtspersoon op juiste wijze zou zijn afgewikkeld, toetst de rechter in een ander geschil (in het kader van een onrechtmatige daad procedure) of de rechtspersoon in liquidatie is blijven voortbestaan ex art. 2:19 lid 5 BW.[17]

Ten tweede kan het geschil over baten gaan. Dit is bij turboliquidatie niet altijd het geval.[18] Toetsing van turboliquidatie door de rechter komt in geval van een geschil hierop neer dat de rechter nagaat of de rechtspersoon zich terecht op het standpunt mag stellen dat hij geen vermogen – in de ruime zin van het geheel van rechten en verplichtingen – meer heeft, kortom dat er geen rechtsbetrekkingen meer af te wikkelen zijn. Dat ook bij een formele vereffening het te beoordelen oordeel betrekking heeft op vermogen in ruime zin en niet op baten illustreer ik aan de hand van de Unidek-zaak.[19]

Unidek Volumebouw BV (hierna: Unidek) heeft de verkeerde partij gedagvaard: HDI International Holding NV (hierna: HDI) in plaats van de dochter van HDI: verzekeraar Hannover International Insurance (Nederland) NV (hierna: Hannover). De praktische oplossing die procespartijen hebben gekozen is de volgende: er zal geen nieuwe procedure worden gestart. Zowel Unidek als HDI wenst een verklaring voor recht te krijgen of de vordering van Unidek gedekt is onder de polis. HDI zal mede namens Hannover verweer voeren, maar kan zelf niet worden veroordeeld tot betaling. De rechtbank wijst de vordering van Unidek af. Unidek gaat in hoger beroep. Hangende het appel wordt HDI ontbonden. De vereffenaar doet ten tijde van het appel opgaaf van de beëindiging van de (turbo?)vereffening, omdat volgens hem geen bekende baten meer aanwezig zijn (art. 2:23b lid 9 BW).[20] HDI heeft vervolgens een ambivalent standpunt ingenomen: zij stelt dat Unidek niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat zij (HDI) ten tijde van het appel is ontbonden en opgehouden te bestaan. Ondanks de “liquidatie” van HDI – bedoeld wordt mijns inziens: ondanks het afronden van de materiële fase van de vereffening – besluit HDI toch mede namens Hannover inhoudelijk verweer te voeren “om niet het risico van een veroordeling (van Hannover als materiële procespartij, MN) te lopen.”

De Hoge Raad concludeert dat de ontbonden rechtspersoon (HDI) de procedure die al tijdens zijn ontbinding is begonnen, moet voortzetten. Naar mijn mening blijkt niet duidelijk op welke rechtsgrond de Hoge Raad dit oordeel baseert. Ten tijde van de ontbinding en gedurende de formele vereffening rust m.i. op HDI de verplichting als formele procespartij te blijven optreden. Daardoor is de vereffening conform Boek 2 BW nog niet compleet doorlopen. Anders gezegd: HDI bestaat naar mijn mening ex art. 2:19 lid 5 BW in liquidatie voort als gevolg van haar proceshouding ten tijde van haar ontbinding. Mocht HDI als gevolg van een letterlijke lezing van art. 2:23b lid 9 BW geen rekening en verantwoording hebben opgesteld en gedeponeerd (etc.), dan bestaat zij naar mijn mening ook ter afwikkeling van deze verplichtingen voort ex art. 2:19 lid 5 BW en niet ex art. 2:23c BW.[21]

Samenvatting en conclusie

Onder “de” rechter die overgaat tot toetsing van turboliquidatie moet worden verstaan:

1. iedere ten tijde van de ontbinding reeds geadieerde of nog te adiëren rechter die ex art. 2:19 lid 5 BW (en dus niet ex art. 2:23c BW) oordeelt over het voortbestaan van de rechtspersoon ter vereffening van zijn vermogen in de zin van het geheel van rechten en verplichtingen; het te toetsen geschil betreft de afwikkeling van al dan niet vermogensrechtelijke rechtsbetrekkingen van of jegens de rechtspersoon;
2. iedere rechter die oordeelt over de wijze waarop de vereffening in het zicht van ontbinding heeft plaatsgevonden, bijvoorbeeld in het kader van een onrechtmatige daad actie van een schuldeiser jegens de bestuurder(s) en anderen die in feite hebben vereffend;
3. de insolventierechter die in het kader van een faillissementsaanvraag – ongeacht of zij is ingesteld vóór of na de ontbinding – onder meer nagaat of de ontbonden rechtspersoon een (realiseerbare) bate heeft.

Mw. mr. M.Y. Nethe*

*          Universitair docent, verbonden aan de sectie Handelsrecht en Arbeidsrecht, Rijksuniversiteit Groningen.

             ([email protected])

 

[1] Dit artikel is een bewerking van mijn bijdrage aan het nog te verschijnen Handboek notarieel ondernemingsrecht, uit te geven door het OO&R in de Van der Heijden-serie.

[2] Zie o.a. M. van der Vlugt, V&O 1997, afl. 7/8, p. 83 en C.C. Smid, V&O 2002, afl. 1, p. 8.

[3] In 2007 vond turboliquidatie plaats bij twee derde van de vrijwillig ontbonden besloten vennootschappen. Zie mijn bijdrage in WPNR 2008/6749, p. 283.

[4] Kamerstukken II 2012/13, 33 695, nr. 2, p. 23 (verslag van een algemeen overleg vastgesteld op 9 augustus 2013).

[5] HR 27 januari 1995, LJN ZC1631, NJ 1995, 597 m.nt. J.M.M. Maeijer (Adjuncten Properties/Söderqvist q.q.).

[6] Er staat niet: “burgerlijke” rechter.

[7] De Hoge Raad maakt geen onderscheid tussen de ontbinding vóór dan wel hangende een faillissementsaanvraag. Daardoor is de regel over de rechterlijke toetsing van het oordeel van het bestuur als geformuleerd in het Adjuncten Properties-arrest naar mijn mening eveneens van toepassing indien het faillissement van een rechtspersoon nog niet is aangevraagd ten tijde van de turboliquidatie. In dezelfde zin J.M.M. Maeijer in zijn noot onder het Adjuncten Properties-arrest.

[8] HR 27 januari 1995, LJN ZC1631, NJ 1995, 579 m.nt. J.M.M. Maeijer, r.o. 4.3. Cursiveringen mijnerzijds.

[9] De passage ‘’het bedoelde oordeel” lijkt terug te slaan op zowel het oordeel van het bestuur als dat van de formele vereffenaar.

[10] In geval van opheffing van het faillissement ex art. 16 Fw kan art. 194 Fw geen toepassing vinden. Alsdan moet bij toetsing van het oordeel van de curator teruggevallen worden op art. 2:23c BW. Dat er in dat geval geen eerdere Boek 2 BW-vereffening is geweest en dus geen sprake kan zijn van ‘her’opening van de Boek 2 BW-vereffening doet niet ter zake. HR 11 oktober 1991, LJN ZC0366, NJ 1992, 132 m.nt. Ma (Bouwbedrijf Vianen). Evenmin is relevant dat er in geval van opheffing geen ‘eigenlijke’ vereffening heeft plaatsgevonden, omdat de staat van insolventie niet is ingetreden.

[11] Rechters gebruiken soms termen als ‘de afwikkeling van zaken’ (zie ook het oude art. 55c eerste lid K) om aan de beperkte reikwijdte van het begrip baten te ontsnappen. Zie bijvoorbeeld: Rb. Arnhem 26 juli 2006, LJN AZ8913, JOR2007/29 m.nt. B.J. de Jong (Van Straten/Boelee) en Rb. Rotterdam 21 maart 2010, LJN BM1316, RN 2010, 67 (Cortonajes Internationales/Thiger International), r.o. 2.4.

[12] Van een bate is volgens de wetgever sprake indien de rechtspersoon nog een vordering heeft jegens de bestuurders en commissarissen uit hoofde van ‘wanbeleid’. Kamerstukken II 1982/83, 17 725, nr. 3 (MvT), p. 69.

[13] HR 14 juni 2013, LJN BZ4096, JOR 2013/236 m.nt. Groffen (Ongo).

[14] Ik ga ervan uit dat de Hoge Raad herhaalt hetgeen al is bepaald in het Adjuncten Properties-arrest, namelijk (in mijn woorden) dat de art. 2:23c-route – waar mogelijk – niet als een verplichte opstap “behoeft” te worden genomen met het oog op het voortzetten (of starten) van een andere rechtsgang. Indien een schuldeiser het faillissement wenst aan te vragen van een ontbonden rechtspersoon terwijl de curator zich op het standpunt stelt dat de vereffening in faillissement als gevolg van opheffing ex art. 16 Fw is geëindigd, is het vanuit proceseconomisch oogpunt onwenselijk dat eerst de omweg/de art. 2:23c BW-route moet worden gevolgd.

[15] Het eerste lid van art. 2:23c BW, althans zijn voorganger, is ontleend aan art. 194 Fw (nagekomen bate(n) na een, achteraf bezien, voortijdig afgesloten vereffening in faillissement).

[16] Conclusie A-G Van Soest, onder alinea 5.4.

[17] Ik wijs erop dat een onrechtmatige daad procedure tegen een bestuurder/feitelijk vereffenaar strandt indien een schuldeiser niet aannemelijk kan maken dat hij als gevolg van turboliquidatie in een nadeliger positie is gekomen. Zie Rb. Rotterdam 21 april 2010, LJN BN0277 (Kruidenier). Zie voor een geval van betalingsonwil van de (on)middellijk bestuurders/feitelijk vereffenaars: Hof ’s-Hertogenbosch 27 december 2011, LJN BU9802 (X/TEE Beheer c.s.).

[18] Zie Rb. Groningen 5 augustus 2011 (vzr.), LJN BR4855, JOR 2011/323 m.nt. C.J. Groffen (Stichting Schoorsteen Ezinge). Mag een schoorsteen met een negatieve waarde onbeheerd achter worden gelaten?

[19] HR 11 januari 2013, LJN BX9762, JIN 2013/28 m.nt. G.C. Vergouwen en J. van der Kraan (Unidek Volumebouw/HDI International).

[20] Sommige auteurs zijn van mening dat het afronden van de materiële fase van de Boek 2 BW-vereffening met als eindresultaat een batig saldo van nul al de vereffening doet eindigen. Men spreekt in dit verband van een versnelde vereffening of van turbovereffening. Deze visie berust op een letterlijke lezing van art. 2:23b lid 2 en lid 9 BW. Ik heb deze visie verworpen in mijn bijdrage in: A-T-D, 2000, p. 323 e.v. Dijk-Van der Ploeg, 2013, nr. 14.4.3, p. 385 delen mijn standpunt, evenals Koster, JBN 2013/5, nr. 26 onder 2.

[21] G.C. Vergouwen en J. van der Kraan spreken in hun noot in JIN 2013/28 van een “opmerkelijke” oplossing, omdat de Hoge Raad het voortbestaan van HDI volgens hen zou hebben gebaseerd op art. 2:23c BW, terwijl het hof volgens de Hoge Raad terecht heeft geconstateerd dat HDI ten tijde van het einde van de (materiële fase van de) vereffening geen baten meer had.