Inleiding
In het verslag van een algemeen overleg van 4 oktober 2018 valt te lezen dat minister Dekker (voor
Rechtsbescherming) een ‘verkenning’ laat doen om inzicht te krijgen in ‘bonafide en malafide snelle
liquidaties’. Hij spreekt tijdens dit overleg losjes over ‘wat gegevens van de Belastingdienst zodat
we daar een wat beter zicht op kunnen krijgen.’ De publicatie over de uitkomst van deze verkenning
wordt in de loop van dit najaar verwacht. In deze bijdrage ga ik na enige inleidende opmerkingen
(nrs. 1 en 2) kort in op de wegen die een schuldeiser kan bewandelen indien hij geen
genoegen neemt met het oordeel van het bestuur dat er niets te vereffenen valt. Dit oordeel kan hij
ter toetsing voorleggen aan de rechter. De schuldeiser bevindt zich daarbij in een lastige bewijspositie.
Komt de rechter hem tegemoet? Zo ja, hoe? (nr. 3). Ik eindig met een aanbeveling voor de
wetgever (nr. 4).
1. Terminologie
Het gaat in voormelde verkenning om een onderzoek naar het verschijnsel turboliquidatie.
Van turboliquidatie is sprake indien het bestuur de rechtsbetrekkingen van de rechtspersoon in
meerdere of mindere mate afwikkelt in het zicht van een besluit tot ontbinding van de rechtspersoon.
Deze feitelijke vereffening onder leiding van het bestuur kan snel maar kan ook langdurig
plaatsvinden, zodat de kwalificatie ‘snelle liquidatie’ niet altijd de lading dekt.
De start van de feitelijke vereffening hoeft niet te worden gepubliceerd. Dikwijls raakt de schuldeiser
pas op de hoogte van het oninbaar zijn van zijn vordering na raadpleging van het handelsregister.
Hij wordt dan onaangenaam verrast met een ontbonden wederpartij die is opgehouden te bestaan
op het tijdstip van ontbinding ex art. 2:19 lid 4 BW. Hij wordt geconfronteerd met een ontbinding-zonder-
vereffening, dus met een ontbinding die niet wordt gevolgd door een formele vereffening onder
leiding van een formele vereffenaar. Omdat de vereffeningsbepalingen van Boek 2 BW
− zoals de bepalingen over de rekening en verantwoording en over het recht van verzet − niet
van toepassing zijn, is er sprake van tijdwinst en minder ‘rompslomp’. Vandaar dat het woord
‘turbo’ wordt gebruikt. Onderscheid bonafide en malafide turboliquidatie
Het onderscheid tussen bonafide en malafide turboliquidaties is naar mijn mening dikwijls niet
eenvoudig te maken, omdat het enkele feit dat er na afloop van een turboliquidatie schuldeisers
met oninbare vorderingen achterblijven nog niet hoeft te duiden op kort gezegd verhaalsfrustratie.
De schuldeiser wenst bijvoorbeeld antwoord te krijgen op de volgende vragen:
– heeft tijdens de ontmanteling van de onderneming een selectieve betaling plaatsgevonden
waarvoor een rechtvaardigingsgrond bestaat?; is betaald aan een schuldeiser met
een bevoorrechte positie of aan een dwangcrediteur?
– zijn activa verkocht zonder dat daar een tegenprestatie
tegenover staat?; heeft de koper van de activa terecht beroep gedaan op verrekening?
3. Tegemoetkoming bij informatieachterstand
Een schuldeiser die geconfronteerd wordt met turboliquidatie staat niet met lege handen. Hij
kan een verzoek indienen tot faillietverklaring van de ontbonden rechtspersoon, mits aan alle
vereisten voor faillietverklaring wordt voldaan (optie I). Daarnaast kan hij een verzoek indienen
tot opening van de Boek 2 BW-vereffening ex art. 2:19 lid 5 BW (optie II). Ook kan een schuldeiser
de bestuurder(s) aansprakelijk stellen (optie III). Echter, vanwege het ontbreken van relevante informatie
hebben schuldeisers, die een procedure tot opening van de vereffening in of buiten faillissement
wensen dan wel bestuurders aansprakelijk willen stellen wegens onzorgvuldige feitelijke
vereffening, een lastige bewijspositie. Uit de jurisprudentie blijkt dat de rechter onder
bepaalde omstandigheden de schuldeiser tegemoetkomt. Door de lat van het ‘baten-vereiste’
− een voorwaarde die zowel geldt bij vereffening in als buiten faillissement − laag te houden,
bewerkstelligt de rechter dat een onderzoek plaatsvindt door een vereffenaar/de curator naar
de feitelijke vereffening. Soms wordt de schuldeiser met een informatieachterstand beschermd
doordat op de bestuurder een verzwaarde motiveringsplicht wordt gelegd of vindt zelfs een
omkering van de bewijslast plaats. Ter illustratie hiervan volgen enkele voorbeelden.
Optie I: Faillietverklaring van de ontbonden rechtspersoon
Schuldeisers kunnen recht en belang hebben bij faillietverklaring van een ontbonden rechtspersoon.
Het Hof Den Haag gaat in de Bavaho-zaak van 2012 in op het gebrek aan openheid aan de
zijde van de ontbonden rechtspersoon en zijn bestuurders. Dit gebrek voedt de behoefte aan
een onderzoek door een curator. Het hof merkt hierover het volgende op:
‘6.5. Ten overvloede wordt nog in aanmerking genomen dat het handelsregister weliswaar
vermeldt dat op het moment van de ontbinding er geen baten meer waren, doch dat de juistheid
van deze opgave niet aannemelijk is geworden, te minder nu Bavaho, althans haar bestuurder,
heeft nagelaten om desgevraagd informatie te verstrekken over de financiële toestand van de
vennootschap op het moment van de ontbinding. Meer in het bijzonder is niet aannemelijk
geworden dat er geen baten meer waren, zoals vorderingen op gelieerde (rechts)personen (…).
Deze zaak kenmerkt zich door een gebrek aan openheid aan de zijde van Bavaho, onder
meer over het besluit tot ontbinding en over de omvang en samenstelling van de activa en
passiva in de aanloop naar en ten tijde van de ontbinding. Appellanten maken daarom terecht
bezwaar tegen de “turboliquidatie” van Bavaho. Zij hebben recht en belang bij een faillietverklaring
van de vennootschap, waarna de curator een onderzoek instelt naar de aanwezigheid van
(eventueel te realiseren) vermogen.’
De Rechtbank Den Haag oordeelt in 2019 dat aan de voorwaarde voor faillietverklaring dat er nog
baten moeten zijn, niet al te hoge eisen dienen te worden gesteld. Het kan daarbij gaan om een
potentiële bate in de vorm van een (mogelijke) aansprakelijkheid van bestuurders voor het boedeltekort
(art. 2:248 BW). Dat de aanwezigheid van een bate snel mag worden aangenomen geldt
volgens de rechtbank ‘temeer nu een ontbinding waarvan hier sprake
is (een ‘turboliquidatie’) zich vrijwel volledig buiten het zicht van de schuldeisers afspeelt’
Optie II: Alsnog een Boek 2 BW-vereffening
Het Hof Den Haag ‘her’opent in zijn uitspraak van 17 juli 2018 de vereffening van Ultra Nice BV.
Zij heeft wellicht nog vorderingen op haar bestuurders ex art. 2:9 BW. In deze zaak hebben de
bestuurders zich op het standpunt gesteld dat zij bij de feitelijke vereffening zorgvuldig te werk
zijn gegaan. Dit standpunt vraagt om een gedegen onderbouwing. Het hof wijst erop dat het
verweer dat bestuurders volgens de wettelijke spelregels te werk zijn gegaan, niet volstaat omdat
zij dit verweer op geen enkele wijze hebben onderbouwd. Juist het ontbreken van uitleg van
wat er met activa is gebeurd, overtuigt het Hof ervan dat er een mogelijke bate is:
‘Het hof acht daarbij van belang dat (…) een ontbinding als hier aan de orde zich vrijwel geheel
buiten het zicht van de schuldeisers afspeelt. Gelet hierop had het dan ook op de weg van
[appellanten] [de bestuurders, MN] gelegen om in het kader van hun verweer inzage te geven in
(de aanloop tot) het besluit tot ontbinding en de daaraan voorafgaande feitelijke vereffening,
bijvoorbeeld door het overleggen van notulen en financiële stukken met betrekking tot de resultaten
van de vennootschap en de omvang en samenstelling van de activa in de aanloop naar en
ten tijde van de ontbinding. Dit geldt in dit geval te meer nu (…) uit de door Hericon [schuldeiser,
MN] in het geding gebrachte balans per 31 december 2014 blijkt dat Ultra Nice per die datum
nog beschikte over een bedrag van € 92.000,- aan materiële vaste activa en over een debiteurenportefeuille
van ruim € 1 miljoen. Dit zijn niet alleen substantiële activa, maar duidt ook op een
behoorlijke omzet, hetgeen van belang is voor de waarde van de onderneming en haar activiteiten.
(…) het verweer van appellanten [moet] op dit punt dan ook als niet onderbouwd worden
verworpen. Het bestaan van een potentiële bate is daarmee voldoende aannemelijk gemaakt.’
Optie III: Bestuurdersaansprakelijkheid
Uit rechtspraak blijkt dat de rechter een schuldeiser tegemoetkomt door op de (voormalige)
bestuurders een verzwaarde motiveringsplicht te leggen (art. 22 Rv).8 Indien de rechter aanneemt
dat op enig moment de vordering van de schuldeiser nog kon worden geïnd en nadien niet
onderbouwde uitgaven zijn gedaan, wordt van de bestuurders verwacht dat zij uitleg geven over de
wijze waarop het vermogen van de rechtspersoon is vereffend en hoe daarbij rekening is gehouden
met de vordering van de schuldeiser. De bestuurders zijn immers bij uitstek
‘degenen (..) die inzicht hebben in, en toegang hebben tot relevante stukken met betrekking
tot de financiële situatie’.
4. Transparantie
Eerder heb ik ervoor gepleit dat het bestuur slechts dan de opgaaf van de ontbinding en het
einde van de rechtspersoon kan doen indien en voor zover het bestuur een rekening en verantwoording
deponeert bij het handelsregister. Dit stuk moet bestaan uit een door het bestuur opgestelde
slotbalans per datum van de ontbinding en een door het bestuur ondertekende toelichting
op de slotbalans. De toelichting moet aansluiten op de laatst gedeponeerde jaarrekening
omdat het lastig is om een peildatum te geven voor de aanvang van de feitelijke vereffening.
5. Tot slot
Bestuurders die gebruikmaken van turboliquidatie hebben wat uit te leggen aan de schuldeisers.
Bestuurders die hiertoe bereid zijn, raad ik aan zorg te dragen voor een slotbalans c.q.
tussentijdse vermogensopstelling die vergezeld gaat met een vrijwillig opgestelde toelichting c.q.
bestuursverslag. Helaas kunnen deze stukken nog niet worden gedeponeerd bij de Kamer van
Koophandel want zij accepteert thans uitsluitend een rekening en verantwoording die is opgesteld
door een formele vereffenaar. Vandaar mijn wens:
wetgever, zorg voor meer transparantie!
Mw. mr. M.Y. Nethe*
* Verbonden aan de sectie Handelsrecht en Arbeidsrecht,
Rijksuniversiteit Groningen.
([email protected])