1. Inleiding
Maart vorig jaar schreef ik in deze rubriek over, toen nog, het voorstel van Wet tot aanpassing
van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) aan de vierde
anti-witwasrichtlijn. Daarin is melding gemaakt van een aantal extra verplichtingen met
betrekking tot het cliëntenonderzoek die nog nader ingevuld moesten worden. Dat is nu gedaan
door het Bureau Financieel Toezicht (hierna: “BFT”) in zijn ‘Specifieke leidraad naleving
Wwft voor notarissen, kandidaat notarissen en toegevoegd notarissen en alle overige instellingen
genoemd in artikel 1a lid 4 letter d Wwft’ van 24 oktober 2018 (hierna: “Specifieke leidraad”).
Ook is in de Specifieke leidraad het begrip UBO nader gespecificeerd. Hierop en op de derdehoogrisicolanden
als objectieve indicator, zal hierna nader worden ingegaan.
2. Definities van UBO
Iemand kan als UBO kwalificeren indien deze de uiteindelijke eigenaar is van of zeggenschap
heeft over de vennootschap via een direct of indirect belang van meer dan 25% van de aandelen,
de stemrechten of het eigendomsbelang heeft in de vennootschap. In artikel 3 van het Uitvoeringsbesluit
Wwft 2018 (hierna: “Uitvoeringsbesluit”) wordt voor de diverse rechtsvormen een
nadere uitwerking gegeven van de definitie van UBO.7 De Specifieke leidraad geeft door middel
van voorbeelden een nadere handreiking hoe om te gaan met het vaststellen van de UBO bij de
verschillende rechtsvormen. In de paragrafen 4.1 tot en met 4.5 worden voorbeelden gegeven
wie als UBO(’s) moet(en) wordt aangemerkt, bijvoorbeeld in het geval van een familiebedrijf,
een middellijk aandeelhouderschap, een STAK, een ‘nominee shareholder’ en een Stichting Particulier
Fonds. In gevallen waarbij de stichting een ideële of sociale strekking heeft, zal volgens het BFT veelal
geen UBO direct kunnen worden aangewezen zal de terugvaloptie van toepassing zijn. Dit
betekent dat de voorzitter van het stichtingsbestuur (als hoger leidinggevend personeel) alsUBO moet worden aangemerkt. Echter moeten
volgens het Uitvoeringsbesluit, indien het bestuur van de stichting uit meer leden bestaat,
alle bestuursleden van de stichting als ‘pseudo UBO’ worden geïdentificeerd (zie het gecursiveerde
gedeelte van de tekst in noot 9). In noot 20 van de Specifieke leidraad wordt
geschreven dat van (klein-) dochtermaatschappijen van beursgenoteerde ondernemingen
‘pseudo UBO’s’ moeten worden aangewezen, omdat in die gevallen er vaak geen echte UBO
is. Gezien de tekst van artikel 3 lid 1 letter a. van het Uitvoeringsbesluit is dit mijns inziens niet
juist, omdat daarin beursgenoteerde vennootschappen met inbegrip van een 100 % dochtermaatschappij
van een dergelijke vennootschap, worden uitgezonderd van de verplichting om
daarvan een UBO te identificeren, en daarmee dus ook, lijkt mij, de ‘pseudo UBO(’s)’. Daarentegen
laat volgens de minister de vierde anti-witwasrechtlijn geen ruimte voor deze interpretatie
in het geval van een beursgenoteerde onderneming en evenmin in het geval van een algemeen
nut beogende instelling (ANBI). Of mogen we aannemen dat dit standpunt met betrekking tot
beursgenoteerde ondernemingen is ‘overruled’ door de latere tekst van het Uitvoeringsbesluit?
Wat opvalt is dat het BFT in genoemde noot ook kleindochtermaatschappijen van beursgenoteerde
ondernemingen noemt. Deze vallen volgens de tekst van het Uitvoeringsbesluit niet
onder de vrijstelling. Snijder-Kuipers vindt dit wel verdedigbaar. Het BFT sluit zich daarbij
blijkbaar aan.
3. Risicostaten als objectieve en subjectieve
indicator
Op grond van artikel 16 lid 1 Wwft moet een instelling een verrichte of voorgenomen ongebruikelijke
transactie onverwijld melden aan de Financiële inlichtingen eenheid (“FIU”) nadat
het ongebruikelijke karakter van de transactie bekend is geworden. Bij algemene maatregel van
bestuur moeten indicatoren worden vastgesteld aan de hand waarvan wordt beoordeeld of een
transactie wordt aangemerkt als een ongebruikelijke transactie (artikel 15 Wwft). Deze
indicatoren zijn vastgesteld in de bijlage bij het Uitvoeringsbesluit. In die bijlage wordt voor de
(toegevoegd) (kandididaat-) notaris als één van de objectieve indicatoren genoemd “een transactie
van of ten behoeve van een (rechts)persoon die woonachtig of gevestigd is of zijn zetel heeft
in een staat die op grond van artikel 9 van de vierde anti-witwasrichtlijn in gedelegeerde
handelingen van de Europese Commissie is aangewezen als een staat met een hoger risico op
witwassen of financieren van terrorisme” (hierna “derde-hoogrisicoland(en)”). In de Specifieke
leidraad (p. 6) wordt nog eens benadrukt dat alle transacties die voldoen aan de objectieve
indicatoren gemeld dienen te worden, zonder dat ruimte is voor nadere beoordeling door de
instelling. De Europese Commissie heeft op 13 februari 2019 een nieuwe lijst met 23 derde hoog-risicolanden
vastgesteld. Hierop is veel kritiek geuit. Ondertussen heeft tot 25 maart 2019 het ontwerp van
het Wijzigingsbesluit financiële markten 2019 ter consultatie gelegen. Daarin wordt voorgesteld
om in de bijlage bij het Uitvoeringsbesluit de derde-hoogrisicolanden als objectieve indicator
te verwijderen. Blijkens de Nota van Toelichting bij dit ontwerp besluit heeft deze objectieve indicator
geleid tot een enorme toename (van wel 96%) aan meldingen bij FIU-Nederland (p. 18).
Deze toename heeft het ongewenste effect dat het onmogelijk is om al deze meldingen te onderzoeken.
Hierdoor worden de werkzaamheden van FIU-Nederland minder effectief, aangezien
dergelijke hoeveelheden meldingen ten koste gaan van de capaciteit om andere meldingen te
onderzoeken. Daarom wordt deze objectieve indicator uit de bijlage Indicatorenlijst geschrapt.
Het BFT en de Belastingdienst/Bureau Toezicht Wwft kondigden bij wijze van uitzondering
inmiddels aan een coulant handhavingsbeleid te zullen hanteren ten aanzien van de objectieve
landenindicator tot de wijziging van het Uitvoeringsbesluit Wwft 2018 is gerealiseerd.
Indien de transacties van of ten behoeve van een (rechts)persoon die gevestigd of woonachtig is
in een derde-hoogrisicoland tevens kwalificeren als ongebruikelijk op basis van de subjectieve
indicator dan geldt het coulant handhavingsbeleid overigens niet.
Deze landen zullen dan vermoedelijk komen te staan op de lijst met voorbeelden van risicofactoren
in paragraaf 4.7 van de Specifieke leidraad, bedoeld om voorafgaand aan het aangaan van
een zakelijke relatie of het verrichten van een incidentele transactie, vast te stellen of een
verscherpt cliëntenonderzoek noodzakelijk is. Deze lijst bevat type cliënten, type transacties of
landen met een mogelijk hoger risico.
Het BFT geeft aan dat dit slechts voorbeelden zijn die niet limitatief zijn bedoeld; indien een
land, type cliënt of type dienstverlening in die lijst genoemd wordt, betekent dit niet dat er
automatisch sprake is van een verhoogd risico op witwassen of financieren van terrorisme en
een verscherpt cliëntenonderzoek moet worden uitgevoerd. Afhankelijk van de concrete feiten
en omstandigheden en het professionele oordeel van de instelling zal beoordeeld moeten worden
of sprake is van een verhoogd risico. In veel gevallen zal (pas) sprake zijn van een verhoogd
risico, indien zich een combinatie voordoet van aandachtspunten in een bepaald land en/of
bepaald type cliënt en/of bepaald type dienstverlening.
Onder het kopje ‘Geografische risicofactoren’ van de genoemde paragraaf van de Specifieke
leidraad verwijst het BFT naar de lijst van de FATF met landen waarbij het risico van misbruik
in het kader van witwassen en financieren van terrorisme hoog is (‘high risk jurisdicties’).17 Voor
landen die hierop voorkomen en die niet op de voornoemde lijst van Europese Commissie staan,
geldt een subjectieve indicator. Bovendien worden onder dit kopje door het
BFT de volgende landen of staten genoemd met een hoger witwasrisico die tijdens onderzoeken
naar vastgoedfraude naar voren zijn gekomen: Andorra, Curaçao, Delaware, Panama, Zwitserland,
Kaaimaneilanden, Guernsey, Jersey, Britse Maagdeneilanden, Anguilla, Liechtenstein,
Luxemburg en Hong Kong. Ook is uit onderzoeken van het BFT naar voren gekomen dat Malta,
Cyprus en de Verenigde Arabische Emiraten als landen met een verhoogd risico kunnen worden
aangemerkt.
Ten aanzien van geografische risico’s kan volgens het BFT verder worden gedacht aan
landen waarvoor sancties, embargo’s of soortgelijke maatregelen gelden die bijvoorbeeld door
de Europese Unie of de Verenigde Naties zijn uitgevaardigd. Daarvoor dienen de Nederlandse,
Europese of VN-sanctielijsten te worden geraadpleegd.
Ook niet-financiële ondernemingen zoals accountants, belastingadviseurs en administratiekantoren
(en notarissen (toev. WB)), dienen aan de Sanctiewet te voldoen (paragraaf 6 van de
Specifieke leidraad). Van instellingen wordt door het BFT verwacht dat zij in het kader van het
door hen te verrichten cliëntenonderzoek de genoemde sanctielijsten raadplegen. Als op grond
van de Sanctiewet het verboden is een transactie uit te voeren, dan dient een (voorgenomen)
ongebruikelijke transactie te worden gemeld.
4. Compliancefunctie en auditfunctie
Rechtspersonen of vennootschappen die als Wwft-instelling kwalificeren, dienen op grond
van lid 1 van artikel 2d Wwft één van de personen die het dagelijks beleid voeren, aan te wijzen
die is belast met de verantwoordelijkheid voor de naleving door de Wwft-instelling van het bij of
krachtens deze wet bepaalde. Op grond van het tweede lid van artikel 2d Wwft
worden Wwft-instellingen voorts verplicht om, voor zover dit passend is ten opzichte van de
aard en de omvang van de instelling, te voorzien in de invulling van een compliancefunctie. De
compliancefunctie dient op onafhankelijke en effectieve wijze te worden uitgevoerd. In beginsel
betekent dit dat de personen die betrokken zijn bij de uitoefening van de compliancefunctie,
niet tevens betrokken zijn bij de activiteiten waarop zij toezicht houden.21 Daarnaast kan het
volgens de wetgever voor een Wwft-instelling van beperkte omvang onevenredig en daarmee niet
passend zijn om een afzonderlijke compliancefunctie in te richten. De omvang van de instelling,
alsmede het type instelling, speelt derhalve een belangrijke rol bij de naleving van deze
verplichting. Rechtspersonen en vennootschappen die als Wwft-instelling kwalificeren moeten, indien dit
passend is ten opzichte van de aard en omvang van hun onderneming, bovendien voorzien in
een onafhankelijke auditfunctie (lid vier van het voorgestelde artikel 2d Wwft). De auditfunctie
dient de naleving van het bij of krachtens de Wwft bepaalde door de Wwft-instelling, alsmede
de uitoefening van de compliancefunctie, op onafhankelijke wijze te controleren.
In de Specifieke leidraad (p. 24) worden criteria genoemd voor de omvang van de instelling,
alsmede het type instelling, waardoor deze verplicht wordt om een compliance- en aan
auditfunctie in te richten. In ieder geval moet volgens het BFT een compliancefunctie en
auditfunctie ingesteld worden bij ondernemingen die op grond van de WOR verplicht zijn een
Ondernemingsraad te hebben (doorgaans met een totaal personeelsbestand van 50 werknemers
of meer op jaarbasis). Ik denk dat hieraan wel een nuancering moet worden aangebracht voor
een kantoor dat wel een dergelijke omvang heeft maar waarvan een omzetmatig gezien relatief
kleine sectie Wwft-plichtige transacties verricht. In bijzondere omstandigheden kan bij ondernemingen
met minder dan 50 werknemers een auditfunctie of compliancefunctie verplicht zijn
gezien de ‘aard’ van de onderneming. Indien uit het eigen risicobeleid van een instelling blijkt
dat deze voor meer dan 75% cliënten of transacties heeft met een hoog risicoprofiel waarvoor
artikel 8 Wwft geldt, is de instelling verplicht een compliancefunctie en auditfunctie in te richten.
Als voorbeeld geeft het BFT een klein notariskantoor dat zich grotendeels bezig houdt met
oprichten van vennootschappen of overdracht van aandelen voor cliënten ten behoeve van
trustkantoren. Dit zal in de praktijk niet vaak voorkomen, zo verwacht het BFT.
Zeker in de randstad zijn er zogenaamde ‘niche’ kantoren op het gebied van het ondernemingsrecht.
Mogelijk is dat deze voor meer dan 75% cliënten of transacties hebben met een hoog
risicoprofiel. Hoe moet dat worden gemeten? En indien blijkt dat aan dit criterium wordt voldaan,
mag ik toch wel aannemen dat een dergelijk kantoor, indien dat bijvoorbeeld bestaat uit drie
partners en minder dan 50 werknemers, vanwege zijn omvang niet een afzonderlijke compliancefunctie
en een onafhankelijke auditfunctie hoeft in te richten.
Mr. W. Bosse*
* Notaris te Amsterdam
(wessel@bvwn.nl)