Een nieuwe rol voor de notaris: de
onteigeningsakte
Voor de notaris is het omgevingsrecht en het daarin begrepen onteigeningsrecht, een tamelijk onbekend terrein. Bij het opstellen van een notariële leveringsakte van onroerende zaken, kunnen publiekrechtelijke beperkingen en vergunningen weliswaar een rol spelen, maar een actieve rol heeft de notaris daarin nauwelijks. Ook bij gebiedsontwikkeling die gepaard gaat met grondverwerving komt de notaris er veelal eerst aan te pas als tussen partijen overeenstemming is bereikt. Hooguit wordt van de notaris een recherche verwacht in verband met de voetverklaring over de eventuele gelding van een voorkeursrecht. Een eigendomsmutatie met titelzuiverende
werking krachtens onteigening op basis van de huidige onteigeningswet onttrok zich tot dusverre vrijwel geheel aan het zicht vande notaris.
Dit gaat in 2021, bij de invoering van de Omgevingswet (Stb. 2016, 156), veranderen. De huidige onteigeningswet van 1851 wordt vervangen door een nieuwe wettelijke regeling. De bestaande klassieke scheiding tussen de administratieve en de gerechtelijke onteigeningsprocedure blijft gehandhaafd, maar deze procedures krijgen een
eigentijdse invulling. In de administratieve procedure krijgt de bestuursrechter een rol in de (alsnog verplicht gestelde) toetsing van de onteigeningsbeschikking.
Facultatief kan de burgerlijke rechter worden ingeroepen om de onteigeningsvergoeding vast te stellen, als dat niet minnelijk lukt.
In de nieuwe onteigeningsprocedure zal de notaris worden belast met de verwerking van een onteigeningsbeschikking in een door hem of haar te verlijden onteigeningsakte. Aldus is op 1 februari 2019 aan de Tweede Kamer voorgesteld in het ontwerp voor de Aanvullingswet grondeigendom Omgevingswet (Kamerstukken
II, 2018/19, 35 133)
Nieuwe onteigeningsprocedure
Ter vervanging van de al van 1851 daterende, doch sedertdien veelvuldig gewijzigde onteigeningswet,wordt in het wetsvoorstel Aanvullingswet grondeigendom Omgevingswet, in de inmiddels vastgestelde Omgevingswet een nieuwe regeling over de onteigeningsprocedure voorgesteld. Het wetsvoorstel voorziet tevens in vervangende regels over het (overheids)voorkeursrecht, in een regeling voor herverkaveling en kavelruil in zowel het landelijk als het stedelijk
gebied en in een regeling voor grondkostenverhaal.
Volgens de huidige onteigeningswet, oorspronkelijk van de hand van Thorbecke, vindt een onteigening plaats in twee, min of meer van elkaar gescheiden procedures: de zogenoemde administratieve onteigeningsprocedure en de gerechtelijke procedure.
De administratieve procedure strekt ertoe om gronden, al dan niet bebouwd, aan te wijzen ter onteigening. De bevoegdheid daartoe is nu nog geregeld in verschillende titels van de onteigeningswet, die daaraan in de loop der jaren zijn toegevoegd. Het meest toegepast worden de titels IV, voor ruimtelijke ontwikkeling, en IIa voor infrastructuur. Als het om rijksinfrastructuur gaat is de minister van Infrastructuur en Waterstaat bevoegd om een verzoek tot aanwijzing te doen, voor ruimtelijke ontwikkelingen binnen een gemeente, de gemeenteraad. De administratieve onteigeningsprocedure is, in het bijzonder voor wat betreft de onteigening voor ruimtelijke ontwikkelingen, in 2010 gemoderniseerd bij de Crisis- en herstelwet. Met deze wet werd beoogd de complexiteit en de stroperigheid van besluitvormingsprocedures aan te pakken.
Onteigening, meestal ter uitvoering van een bestemmingsplan, kan sedert deze wetswijziging, plaats vinden krachtens een Koninklijk Besluit, dat sedert deze wetswijziging wordt gebaseerd op een zogenaamd ‘verzoekbesluit’ van de gemeenteraad, waarin de onteigening moet worden gemotiveerd.
Op basis daarvan kan via een gerechtelijke procedure de eigendomsovergang worden gevorderd, onder vaststelling van de schadevergoeding, waarover de rechtbank zich laat adviseren door onteigeningsdeskundigen. In de voorgestelde nieuwe regeling in de Omgevingswet is het hybride stelsel gehandhaafd met een procedure ter aanwijzing van te onteigenen zaken en een regeling omtrent de schadeloosstelling. De aanwijzing ter onteigening gaat plaats vinden bij een zogenoemde onteigeningsbeschikking van een bevoegd gezag, de onteigenaar.
Ongewijzigd blijft dat onteigening uitsluitend kan plaats vinden in het algemeen belang. In de onteigeningsbeschikking moeten het onteigeningsbelang, de noodzaak en de urgentie (maximaal drie jaar vóór de beoogde uitvoering) worden aangetoond.
Anders dan in de consultatieversie van de Aanvullingswet grondeigendom (2016) is thans voorzien in een verplichte bekrachtiging van de onteigeningsbeschikking door de bestuursrechter, welke bekrachtiging door de onteigenaar moet worden aangevraagd. De rechter toetst ambtshalve de onteigeningsbeschikking, procedureel en voor wat betreft belang, noodzaak en urgentie. De onteigende partij kan bedenkingen bij de rechtbank naar voren brengen. Tegen de bekrachtigingsuitspraak van de rechtbank staat hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Volgens het wetsvoorstel zal de onteigening uiteindelijk worden bevestigd in de notariële onteigeningsakte, die wordt ingeschreven in de openbare registers.
De vervolgprocedure betreft enkel de eventuele gerechtelijke vaststelling van de schadeloosstelling, als partijen daarover geen overeenstemming bereiken.
De notaris in de onteigeningsprocedure
Betrokken worden bij verwerving van onroerende zaken door de overheid is voor het notariaat niet nieuw, maar wel als het gaat om betrokkenheid bij een gedwongen eigendomsovergang, een onteigening.
Met het oog op de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid van de notaris is het gewenst om de rol van de notaris in een onteigeningsprocedure zorgvuldig af te bakenen. Het gaat bij onteigening immers om een geschil, waarin de notaris zijn neutrale en onafhankelijke positie dient te behouden.
Dat neemt niet weg dat de notaris eventueel vroegtijdig, dus nog voordat de onteigeningsbeschikking wordt genomen, alvast bij de eigendomsverwerving zou kunnen worden betrokken, vooruitlopende op de onteigeningsakte. Deze betrokkenheid kan in de eerste plaats bestaan uit recherches omtrent de te onteigenen onroerende zaak en eventuele daaraan verbonden rechten en plichten. Maar ook zou kunnen worden onderzocht of en in hoeverre zakelijke en persoonlijke rechten na de (titelzuiverende) onteigening zouden kunnen worden bestendigd of hersteld, eventueel mede ter beperking van mogelijke schade. Deze dienstverlening kan geacht worden plaats te vinden vooruitlopende op het verzoek van de onteigenaar aan een notaris om de onteigeningsakte te verlijden, welk verzoek volgens de wet moet worden gedaan uiterlijk binnen twee maanden nadat de onteigeningsbeschikking onherroepelijk is en een (voorlopige) schadeloosstelling is betaald. Mede op basis van dit onderzoek kan het bevoegd gezag beslissingen nemen over de aard en omvang van de onteigening en de daartegenover staande schadevergoedingen.
De praktijk leert dat tijdens een ingezette onteigeningsprocedure dikwijls alsnog een minnelijke overeenstemming wordt bereikt over de schadeloosstelling, vast te leggen in een proces-verbaal. Men spreekt dan wel van een minnelijke onteigening. Ook dan kan de notaris er aan te pas komen voor de onteigeningsakte, nu in het voorgestelde stelsel de onteigeningsvergoeding ook in der minne en dus zonder rechterlijke tussenkomst kan worden overeengekomen. Het blijft dan wel een onteigening – met de titelzuiverende werking – tenzij alsnog door partijen wordt gekozen voor een (normale) leveringsakte.
Het is niet ongebruikelijk om in een onderhandeling (over eigendomsverwerving) al vroegtijdig te werken met een concept voor het na te streven
onderhandelingsresultaat. Deze eventuele overeenkomst dient dan als agenda. Dat kan ook een concept onteigeningsakte zijn, met name als daarvoor een beproefd model voor zal zijn ontwikkeld.
De onteigeningsakte
De Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie heeftoverwegend positief gereageerd op de al in de consultatieversie van dit wetsvoorstel aan de notaris toegedichte rol. De KNB ziet in de onteigeningakte een analogie met de ruilakte bij de wettelijke herverkaveling als bedoeld in de huidige Wet inrichting landelijk gebied. Blijkens het wetsvoorstel voor de Aanvullingswet grondeigendom keert overigens de ruilakte in de Omgevingswet terug als herverkavelingsakte of als akte van toedeling van gronden buiten het blok. De KNB heeft er op aangedrongen om duidelijk vast te leggen wat de omvang van de toets is die de notaris voor de onteigeningsakte moet uitvoeren, mede om aansprakelijkheidsrisico’s te voorkomen. In het wetsvoorstel zijn de vereisten opgesomd voor het verlijden van de onteigeningsakte. Door de in het definitieve wetsvoorstel toegevoegde rechterlijke bekrachtigingsprocedure, is de notaris gevrijwaard van een plicht tot inhoudelijke toetsing van de onteigeningsbeschikking.
Gepleit is tevens voor een nadere afstemming met het bepaalde in artikel 46 van de Wet op het notarisambt betreffende de verplichte vermelding van de geldelijke tegenprestatie. Daartoe is in het wetsvoorstel de bepaling opgenomen dat, voorafgaand aan het opmaken van de onteigeningsakte, de door de rechtbank vastgestelde
voorlopige schadeloosstellingen zijn uitbetaald, of geconsigneerd in de gevallen waarin de rechtbank dat heeft bepaald. De notaris dient dit na te gaan en er melding van maken in de onteigeningsakte.
De datum van de inschrijving van de onteigeningsakte geldt als peildatum voor het vaststellen van de schadeloosstelling. De feiten en omstandigheden zoals die op de datum van de inschrijving bestonden, vormen het uitgangspunt bij het definitief vaststellen van de schade die het rechtstreeks en noodzakelijk gevolg is van de onteigening.
Door de onteigening verkrijgt de onteigenaar de eigendom van de onroerende zaak, vrij van alle met betrekking tot de zaak bestaande lasten en rechten. Deze titelzuiverende werking van de onteigening betekent dat de onteigenaar een onroerende zaak verkrijgt waarop geen rechten van anderen (meer) bestaan. De rechten die bij een normale eigendomsoverdracht niet verloren gaan, komen bij een onteigening te vervallen, zoals rechten van erfpacht en opstal, erfdienstbaarheden, huurovereenkomsten, pachtovereenkomsten en kwalitatieve verbintenissen.
In de regeling in de Omgevingswet zal de onteigening in alle gevallen betrekking hebben op de onroerende zaak als geheel. Onder de huidige onteigeningswet bestaat nog de mogelijkheid om de beperkte rechten van opstal, erfpacht, vruchtgebruik, gebruik, bewoning en beklemming afzonderlijk te onteigenen in gevallen waarin de onroerende zaak al toebehoort aan de onteigenaar.
In de huidige onteigeningspraktijk vindt bij voorkeur onteigening plaats van de zaak als geheel, ook wel onteigening onder zichzelf genoemd, boven de afzonderlijke onteigening van de beperkte rechten.
Vaak wordt beoogd een reeds gevestigd eigendomsrecht te bevrijden van een beperkt recht dat niet uit de openbare registers blijkt (bijvoorbeeld een beklemming), of van een beperkt recht dat niet in artikel 4 onteigeningswet wordt genoemd (bijvoorbeeld een erfdienstbaarheid). Soms wenst de onteigenaar de zaak te bevrijden van een persoonlijk recht (bijvoorbeeld van huur of pacht). Ook bij twijfel over of betwisting van een beperkt recht of zelfs van het eigendomsrecht op de zaak als geheel kan het een oplossing zijn om dit in de onteigening mee te nemen. Door de titelzuiverende werking van de onteigening wordt de onroerende zaak in deze gevallen bevrijd van alle lasten en rechten die op de zaak (zouden kunnen) rusten. Het komt voor dat om die reden de gemeente van zichzelf onteigent. De keuze om de afzonderlijke onteigening van zakelijke rechten te laten vervallen, draagt volgens de MvT bij aan de inzichtelijkheid en leesbaarheid van de wettelijke regeling.
Met betrekking tot de inhoud van de onteigeningsakte was in de consultatieversie van de aanvullingswet een nadere regeling bij algemene maatregel van bestuur aangekondigd, zoals regels over de omschrijving van de te onteigenen onroerende zaken. In het wetsvoorstel ontbreekt deze delegatiebepaling.
Aangenomen mag worden dat uit de akte volledigheidshalve zou kunnen blijken ten aanzien van welke belastende voorwaarden uit eerdere eigendomsverkrijging, zoals erfdienstbaarheden en andere zakelijke rechten, opstal, huurovereenkomsten, pachtovereenkomsten, kwalitatieve verbintenissen, erfpacht, vruchtgebruik, gebruik, bewoning en beklemming, de onteigening titelzuiverend is, althans voor zover deze bekend zijn. Een nadere regeling bij AMvB en dus alsnog een wettelijke delegatieopdracht als voorzien in de consultatieversie, verdient aanbeveling.
Eveneens valt de ontwikkeling van een modelonteigeningsakte te bepleiten.
In reactie op de vraag van de KNB op de consultatieversie van de Aanvullingswet over de vorm van de onteigeningsakte is in de MvT geconstateerd dat de onteigeningsakte een proces verbaalakte is en dus in ieder geval moet worden ondertekend door de notaris, maar tevens door de onteigenaar.
De wettelijke regeling lijkt niet in de weg te staan aan een aanvulling van de onteigeningsakte met bepalingen die de onteigenende en de onteigende partij in het kader van de onteigeningsprocedure aanvullend dan wel voorwaardelijk zijn overeengekomen, voor zover deze geen deel uitmaken van de onteigeningsbeschikking of de gerechtelijke beschikking over de schadeloosstelling. Een dergelijke aanvulling kan in het belang van de rechtszekerheid en de kenbaarheid van zulke aanvullende bedingen wenselijk zijn. In zoverre krijgt de onteigeningsakte, althans de aanvulling daarop, het karakter van een partij-akte, een onteigeningsakte-plus, die in zoverre eveneens door de onteigende moet worden ondertekend.
Met name bij een onteigening waarin vooral de gevolgen van de aanwijzing tot onteigening centraal staan en niet zozeer de onteigening zelf, is het goed mogelijk om, al dan niet ter schadebeperking, aanvullende bedingen overeen te komen. Deze kunnen betrekking hebben op bijkomende compensaties, zoals de levering van vervangende bouwgrond, of – onder voorwaarde van een daartoe strekkende planologische besluitvorming – de vervulling van voorwaarden omtrent gebruik en/of bebouwing op een andere locatie. Ook een rechtstreekse geheel of gedeeltelijke doorlevering van de onteigende onroerende zaak (ABC-constructie) is denkbaar.
Conclusie
Als het wetsvoorstel tot wet wordt verheven, zal over de mogelijkheden en de inhoud van de onteigeningsakte het laatste woord nog niet zijn gezegd. Hoewel zeker vooralsnog niet op grote schaal een beroep zal worden gedaan op de notaris om onteigeningsakten te verlijden, verdient het toch aanbeveling om alvast rekening te houden met deze nieuwe rol en de mogelijkheden die deze biedt voor dienstverlening in het kader van het grondbeleid van gemeenten, waterschappen en provincies.
Dr. J.W. van Zundert *
* Oud universitair hoofddocent omgevingsrecht en was
tevens verbonden aan Kienhuis Hoving Advocaten en
Notarissen te Enschede