W.G. Huijgen en A.J.H. Pleysier, De wetgeving op het notarisambt
Kluwer 2000
ISBN: 90 268 3594 9
Een felicitatie voor de notariële stichting
Het boek van Huijgen en Pleysier is het honderdste deel in de reeks Ars Notariatus. Zoals bekend wordt deze serie uitgegeven onder auspiciën van de Stichting tot bevordering der Notariële Wetenschap; om die reden feliciteer ik vooreerst de Notariële Stichting, die dit jaar haar gouden jubileum viert. Dankzij haar is een indrukwekkende reeks publicaties verschenen. De stichting, en de vele donateurs en sponsors, voornamelijk uit de notariële en universitaire wereld, die haar dat mogelijk maken, bewijzen in de eerste plaats het notariaat daarmee een onmiskenbare dienst.
Ambachtelijk versus juridisch
De materie behandeld in de Wet op het notarisambt (hierna: de Notariswet), heb ik altijd een bijzondere smeltkroes gevonden. Bestudering van de Notariswet vereist aandacht voor diverse rechtsgebieden: naast het civiele recht, zijn vooral van belang het tuchtrecht, strafrecht en het administratief recht. Dat laatste rechtsgebied heeft met de inwerkingtreding van de huidige Notariswet overigens aanzienlijk aan belang gewonnen. In de wet wordt aandacht besteed aan onderwerpen die van belang zijn voor de “ambachtelijke” kanten van het notarisambt. Bij wijze van voorbeeld noem ik art.41 waarin is geregeld dat de tekst van de akte geen afkortingen mag bevatten, en dat ruimten die zijn opengebleven en onbeschreven vakken, vóór de ondertekening voor beschrijving onbruikbaar moeten worden gemaakt (het “aflijnen”). Maar ook bevat de wet bepalingen over wat ik, bij gebrek aan een betere term, de meer juridische aspecten noem. Daaronder zijn bepalingen te vinden die het wezen van het functioneren van het ambt raken. Ik denk daarbij aan regels over onpartijdigheid, onafhankelijkheid, informatieplicht en geheimhouding. Zowel de ambachtelijke als de juridische aspecten zijn van belang, maar het soortelijke gewicht van de juridische aspecten is bepaald groter. De kans om een schifting aan te brengen door meer regels, die zien op ambachtelijke aspecten, onder te brengen in een Algemene Maatregel van Bestuur, is voorlopig verkeken. Vergelijk bij voorbeeld het Besluit Burgerlijke Stand 1994, alwaar vele regels worden uitgewerkt die van belang zijn voor de ambtenaar van de Burgerlijke Stand.
In het thans besproken boek neemt Pleysier het leeuwendeel voor zijn rekening. Blijkens het “Ten geleide” beperkt Huijgen zich tot de historische achtergrond van het notariaat, de geschiedenis van de wetgeving op het notariaat, alsmede tot de aansprakelijkheid van de notaris en het overgangsrecht, bij elkaar zo’n twintig bladzijden. De auteurs richten zich op de student en hopen tevens op de meeste vragen uit de praktijk “een (begin van een) antwoord” te geven. In het geval van de Notariswet is dat geen eenvoudige opdracht, in een bestek van honderd dertig bladzijden. Het ambachtelijke is voor de notariële praktijkjurist belangrijk. Studenten notarieel recht daarentegen behoren slechts met ambachtelijke perikelen te worden belast voor zover dat leidt tot een beter begrip van de juridische aspecten, hoezeer ook voor de dagelijkse praktijk van belang. Het ambachtelijke brengt de notaris voor wie ze komen te werken ze gaandeweg in de praktijk wel bij, heb ik altijd gedacht; bovendien is er de verplichte beroepsopleiding. Juist bij een universitaire vorming past het te streven naar een gedachtewisseling over de taak van de notaris in het rechtsverkeer, over onpartijdigheid, over interdisciplinaire samenwerking, over beroepsethiek, over geheimhouding en verschoningsrecht, om maar enkele even boeiende als weerbarstige onderwerpen te noemen. Voor de student hebben de auteurs in hun boek het evenwicht tussen het ambachtelijk en het juridische, mijns inziens niet gevonden. Zo krijgt de waarneming acht bladzijden aandacht, benoeming en plaats van vestiging krijgen veertien pagina’s ruimte. De materiële tuchtnorm daarentegen moet het doen met een magere drie bladzijden. De problematiek van de geheimhouding wordt in een viertal bladzijden geperst; het standaard arrest Ogem-notaris Maas (HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173) heb ik tevergeefs gezocht. Ziehier mijn belangrijkste bedenking tegen het boek.
Over de functie van de notaris in het rechtsverkeer
Bij de behandeling volgen de auteurs de indeling en opzet van de Notariswet vrij nauwgezet. Zo dragen de hoofdstukken praktisch allemaal de opschriften van de titels van de wet. Daar is op zichzelf niets op tegen, mits men andere dan uitsluitend de door de wet gebaande paden maar niet uit het oog verliest. Een algemene beschouwing over de plaats en taak van de notaris in het rechtsbestel ontbreekt.
Het viel mij op dat de opdracht van de notaris met betrekking tot de rechtszekerheid betrekkelijk weinig aandacht krijgt. In het trefwoordenregister ontbreekt de rechtszekerheid; recherche en rechercheplicht worden elk éénmaal genoemd; in het hoofdstuk over de civielrechtelijke aansprakelijkheid wordt wel jurisprudentie genoemd maar zonder de gemene deler “rechtszekerheid’. Dit steekt af tegen de aandacht voor de rechtsbeschermende taak die door het arrest Groningse huwelijkse voorwaarden (NJ 1989, 766) niet ten onrechte volop in de schijnwerpers is gekomen. Nu heeft die rechtsbeschermende taak glans, het is een opdracht waar je mee voor de dag kunt komen. Een exposé over rechtszekerheid daarentegen is allerminst spectaculair. Toch is die rechtszekerheid onmiskenbaar een cruciale pijler. Door het verschaffen van rechtszekerheid vormt de notariële bijstand een belangrijk scharnier in het rechtsverkeer. De Hoge Raad heeft deze taak van de notaris een en andermaal tot uitdrukking gebracht. In de toelichting op de huidige Notariswet is weer op het belang daarvan gewezen. Bij de keuze voor een benoeming van de notaris bij Koninklijk Besluit bij voorbeeld, is door de Staatssecretaris het volgende overwogen: “De overheid moet (…) met zijn benoeming bemoeienis hebben in het belang van de rechtszekerheid en de handhaving van de maatschappelijke orde op belangrijke terreinen van het burgerlijk recht”. Ook uit het oogpunt van rechtseconomie is de notaris en zijn streven naar rechtszekerheid waardevol. Dat geldt bij het verkeer van onroerend goed, dat geldt bij de overdracht van aandelen op naam (zie art.3 Verordening Beroeps- en gedragsregels). Aandacht voor de functie van de notaris in het kader van de rechtszekerheid geeft richting aan het denken over het doen en laten van de notaris. Dient hij te passeren op basis van een titel die mogelijk nietig of vernietigbaar is, indien partijen bij de akte hem daarom verzoeken of willen dwingen? Hoever kan de notaris gaan bij het inrichten van de statuten van N.V.’s en B.V.’s? Dat kader is voor veel meer vragen betekenisvol. Ook voor – kortweg – de problematiek van het meewerken aan wanprestatie van partijen.
Meewerken aan wanprestatie van partijen? Art.21 lid 1 verplicht de notaris de hem bij of krachtens de wet opgedragen of de door een partij verlangde werkzaamheden te verrichten. Dit behoudens de in het tweede lid genoemde gronden voor dienstweigering. “Lijdelijkheid is dus de regel, weigering is uitzondering. In de literatuur wordt de lijdelijkheid wel als anachronisme beschouwd, en in de tuchtrechtspraak kent men aan de notaris een ‘ordenende’ functie toe, ja plaatst men hem in feite op de zetel van de rechter.”, lees ik op bladzijde 42. En daarmee is de toon gezet. De auteurs behandelen de kwestie of de notaris een akte mag passeren waarin iemand een rechtshandeling verricht waarvan het er naar uitziet dat die ten opzichte van een derde een onrechtmatige daad en/of wanprestatie oplevert. Stel dat de notaris een akte van eigendomsoverdracht van onroerend goed passeert, waarin het in een vorige akte ten behoeve van de gemeente opgenomen kettingbeding wordt weggelaten; dat kettingbeding houdt in dat de toekomstige eigenaar van dat goed alleen maar mag verkopen aan, kort gezegd, inwoners van de betrokken gemeente. De koper kan dan onder omstandigheden een onrechtmatige daad plegen ten opzichte van de gemeente. Vervolgens wordt in het boek verwezen met name naar een tuchtrechtuitspraak van Hof Amsterdam gepubliceerd in WPNR 97/6280. Op grond daarvan wordt aangenomen dat de tuchtrechter in dit soort gevallen van “meewerken aan wanprestatie” de notaris zal aanpakken. “En wat dan als de ‘echte’ rechter tot het oordeel komt dat in de gegeven casus van een onrechtmatige daad aan de kant van de koper geen sprake is? De tuchtrechter hoeft zich daar vervolgens, in een volgende casus, weer niets van aan te trekken; het feit dat een handeling niet onrechtmatig is behoeft de tuchtrechter nog niet te verhinderen tot tuchtwaardigheid te concluderen. (…)
Men kan zo de meest Kafka-achtige taferelen verzinnen. Het hof te Amsterdam als tuchtorgaan, verklaart het frustreren van een gemeentelijke regeling door de notaris als tuchtwaardig, hetzelfde hof (een andere kamer, laten we hopen met andere raadsheren) komt later tot de conclusie dat de betrokken gemeentelijke regeling wegens strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur geen stand kan houden. De veroordeling van de notaris blijft dan overeind!”
Ik laat de auteurs hier uitgebreid aan het woord vanwege het belang van de hier aangesneden kwestie, die de notariële gemoederen al decennia verdeeld houdt. Wat is de taak van de notaris in deze? In mijn reactie beperk ik mij tot enkele punten, waarbij het mij vooral gaat om de wijze waarop de auteurs hun standpunt bepleiten.
In de eerste plaats vind ik dat het dilemma waarvoor de notaris in de praktijk komt te staan naar mijn mening niet scherp genoeg wordt gesteld. Volgens de auteurs gaat het om de vraag “of de notaris een akte mag passeren waarin iemand een rechtshandeling verricht waarvan het er naar uitziet dat die ten opzichte van een derde een onrechtmatige daad en/of wanprestatie oplevert”. Maar dat is maar de helft van het verhaal. De andere kant is dat indien de notaris zijn ministerie weigert, die weigering tot gevolg heeft dat die persoon jegens zijn wederpartij (koper) zijn verplichtingen niet kan nakomen en wanprestatie pleegt. A heeft verkocht en geleverd aan B; in het koopcontract is een kettingbeding opgenomen. B heeft verkocht aan C; in de koopovereenkomst B-C is het kettingbeding weggelaten. De ongemakkelijke positie van de notaris ontstaat nu B (mede) de notaris verzoekt zijn ministerie te verlenen, terwijl hij zich in een positie heeft gemanoeuvreerd waarin hij, hoe dan ook wanprestatie pleegt. Werkt de notaris niet mee dan pleegt B wanprestatie jegens C; verleent de notaris zijn ministerie wel (het kettingbeding wordt niet aan C opgelegd) dan pleegt B wanprestatie jegens de gerechtigde krachtens het kettingbeding. Het is dus gebeten worden door de kat of de hond.
Ook valt op dat de auteurs hier de Tilburgse Hypotheekbank-arresten niet noemen, in het bijzonder niet de derde in de reeks, gepubliceerd in NJ 1996, 629. Dit standaard-arrest komt eerst in hoofdstuk X aan de orde, maar had hier niet onvermeld kunnen blijven. Immers, met zoveel woorden heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat de zorgplicht van de notaris zich niet beperkt tot zijn cliënten, maar dat zijn functie in het rechtsverkeer hem onder bijzondere omstandigheden ook verplicht tot een zekere zorg voor de belangen van derden welke mogelijkerwijs zijn betrokken bij de door zijn cliënten van hem verlangde ambtsverrichtingen. Een arrest dat óók van belang is voor de vraag of de notaris mag meewerken aan een akte, waarvan de inhoud wanprestatie tegen derden inhoudt. Ik verwijs naar de noot van Kleijn onder het arrest. De Hoge Raad wees de arresten in december 1994 en september 1995. De tuchtrechter verlangde reeds geruime tijd eerder aandacht voor de positie van derden. Met de Tilburgsche Hypotheekbank-arresten voor ogen blijkt dat zo gek nog niet te zijn geweest, ondanks dat diezelfde tuchtrechter daarover door sommigen, waaronder Kleijn , flink werd bekritiseerd.
Voorts zetten de auteurs de verschillende uitkomsten uit procedures voor de tuchtrechter casu quo de civiele rechter sterk aan, en veroordelen die. Maar het tuchtrecht en het civiele recht hebben elk eigen invalshoeken, ingegeven door de verschillende doelstellingen die zijn beoogd. Het tuchtrecht beschermt het belang dat de maatschappij heeft bij een integer en capabel notariaat. De civiele norm daarentegen beschermt het belang van de cliënt dat aan hem de dienst wordt verleend die hij van deze notaris mocht verwachten. Dat de oordelen van de tuchtrechter en van de civiele rechter uit elkaar kunnen lopen is niets nieuws. In de jurisprudentie is herhaaldelijk gebleken dat het oordeel dat tuchtrechtelijk laakbaar is gehandeld, nog niet hoeft te leiden tot de conclusie dat wanprestatie heeft plaatsgevonden of onrechtmatig is gehandeld. Ook is denkbaar dat wanprestatie wordt gepleegd, of onrechtmatig wordt gehandeld, zonder dat zulks tuchtrechtelijk laakbaar is. Ik denk hierbij aan een handelen dat binnen de beroepsgroep plaatsvindt volgens de geldende standaard, welke later onvoldoende blijkt te zijn, namelijk indien handelen volgens die standaard toch wanprestatie kan betekenen casu quo onrechtmatig handelen. Het arrest Krans/Tan, NJ 1982, 56, geeft daarvan een fraai voorbeeld. Notaris Krans boekte de koopsom uit vóór de narecherche, hetgeen destijds in het notariaat niet ongebruikelijk was. Die constatering weerhield de Hoge Raad er niet van om tot wanprestatie te concluderen. Bij wijze van nuance had ik in het boek graag meer over de verschillende invalshoeken van het tuchtrecht en het civiele recht gelezen.
Overigens werden de beroepsregels na het arrest Krans/Tan begrijpelijkerwijs aangescherpt. Zoals bekend waren die beroepsregels een belangrijke bron voor de uitleg van de tuchtnorm. Ik vermeld dat om te illustreren dat het tuchtrecht de invloed van het civiele recht zal ondergaan. Na divergentie convergentie, zo zal het steeds gaan. De tuchtrechter staat midden in het civiele leven. Om in dit verband te spreken van Kafka-achtige taferelen, vind ik overdreven.
Wezenlijker acht ik hun volgende tegenwerping. “Een ander, in mijn ogen zwaarwegend element in de discussie is dat, als alle notarissen zich, uit angst voor de kamers van toezicht, onthouden van het passeren van akten (als bedoeld in art.3:89) waarin kettingbedingen worden weggelaten, die kettingbedingen in feite onverbreekbaar worden. De wetgever heeft instrumenten aangereikt, zoals de beperkte rechten en de 6:252-bedingen, om ook ‘kopers van kopers’ met zakelijke althans absolute werking aan banden te leggen. Hier zou het notariële tuchtrecht ineens het door de wet, in casu het BW, gegeven systeem doorbreken.” Kleijn heeft daar door de jaren heen op gehamerd, recentelijk in zijn noot onder NJ 1999, 288 (vervolg op NJ 1996, 629, Tilburgsche Hypotheekbank III). Voor de goede orde: die argumentatie is van belang bij het doorbreken van kettingbedingen die zien op registergoederen, maar ziet niet op het anderszins “meewerken aan wanprestatie”. Meer tegenwerpingen zijn denkbaar. Als de wet zo leunt op de terughoudendheid van de notaris, waarom is die taak hem dan niet met zoveel woorden en in meer algemene zin in de wet zelf opgelegd? In de Wet voorkeursrecht gemeenten draagt de wet de notaris toch ook expliciet op toe te zien op naleving van dat voorkeursrecht, en dat geldt toch ook voor de splitsingsvergunning in de Huisvestingswet? Blijkbaar wordt niet steeds even zwaar getild aan de poortwachterstaak van de notaris ter bescherming van de rechten van derden. Het laatste woord over de rol die hier voor de notaris is weggelegd, is duidelijk nog niet gezegd. Mij spreekt in zijn algemeenheid een terughoudende opstelling van de notaris nog steeds aan, mede omwille van de rechtszekerheid. Dat geldt temeer omdat voor partijen steeds de mogelijkheid open staat de notaris door de rechter te doen dwingen zo nodig zijn medewerking te verlenen.
Tot slot
Literatuur in boekvorm over de notaris en het notariaat, is uiterst dun gezaaid. Uit dat oogpunt kan het boek van Pleysier en Huijgen en worden verwelkomd, het bevat veel nuttige informatie. Bovendien is het kort na de inwerkingtreding van de wet verschenen, en heeft zo in een leemte voorzien. Het is vooralsnog het enige werk dat op de universiteiten voor handen is, overigens naast het boekwerk van Blokland. Dat verdient krediet. Daar staat tegenover dat de doelstellingen van de auteurs bij het schrijven van hun boek bescheiden zijn geweest. Wat mij betreft had het wat pretentieuzer gemogen.
B.C.M. Waaijer